[조세소송전문변호사] 비자금에 대한 판례

 

 

 

안녕하세요. 조세소송전문변호사 이준근 변호사입니다.

 

서울중앙지검 전두환 일가 미납 추징금 특별환수팀은 13일 A 전 대통령 장남 B씨를 참고인 신분으로 소환해 조사하였습니다.

 

검찰은 이날 B씨를 둘러싼 비자금 은닉 의혹 등을 중점적으로 조사한 것으로 알려졌습니다.

 

오늘은 조세소송전문변호사 변호사와 함께 비자금에 대한 판례 [대법원 2012.8.23. 선고 2011도14045 판결]에 대해서 알아보겠습니다.

   

 

 

 

【판시사항】

 

회사의 비자금을 불법영득의사로써 횡령한 것으로 인정할 수 있는지 여부

 

【참조조문】

 

형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제308조

 

【참조판례】

 

대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결

 

대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결

 

대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1 외 1인

 

【상 고 인】검사

 

【변 호 인】

 

【원심판결】서울고법 2011. 10. 7. 선고 2011노1810 판결

 

【주 문】

 

상고를 모두 기각한다.

 

 

 

 

 

【이 유】

 

상고이유를 판단한다.

 

1. 피고인 1에 대한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점

 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 사업보고서를 금융위원회와 거래소에 제출할 당시 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사가 아닌 자는 이 사건 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄의 주체가 될 수 없고, 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사가 아닌 자는 고의 없는 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사를 이용하여 간접정범의 형태로 위 죄를 범할 수도 없으므로, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점은 범죄로 되지 아니한다는 이유로, 위 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 신분범 내지 간접정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

2. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점

 

원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

 

 

 

 

3. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점

 

피고인들이 보관·관리하고 있던 회사의 비자금이 인출·사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관·관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관·관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조).

 

원심판결의 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

4. 피고인 1에 대한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점

 

한편 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

 

 

 

 

5. 결론

 

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

지금까지 조세전문변호사 이준근 변호사와 함께 비자금에 대한 판례에 대해서 알아보았습니다. 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사

[조세소송전문변호사]조세포탈에 대한 판례 소개

 

 

안녕하세요. 조세소송전문변호사 법무법인 동인 이준근 변호사입니다.

 

서울중앙지검 전두환 일가 미납 추징금 특별환수팀은 땅을 팔면서 양도소득세 60억여원을 포탈한 혐의(특정범죄가중처벌법상 조세포탈)로 전씨 처남 이창석씨를 구속기소했다고 6일 밝혔습니다. 요즘 전두환 전 대통령을 중심으로 많은 논란이 발생하고 있습니다.

 

그래서 오늘 조세소송전문변호사 법무법인 동인에서는 조세포탈에 대한 판례

[대법원 2012.5.24. 선고 2011두15718 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

지금부터 조세소송전문변호사 이준근 변호사와 함께 조세포탈에 대한 판례를 알아보겠습니다.

 

 

 

 

 

【판시사항】

배우자간의 명의신탁에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조에 따라 과징금을 부과하는 경우, 그것이 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 한 것이라는 점에 관한 증명책임의 소재(=과징금 부과관청)

【참조조문】

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조, 제8조 제2호

 

【전 문】

 

【원고, 피상고인】원고

 

【피고, 상고인】

 

【원심판결】서울고법 2011. 6. 17. 선고 2010누34400 판결

 

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

 

 

 

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

 

1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제8조는 종중의 명의신탁 및 배우자간의 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우의 특례를 인정하여, 명의신탁약정 및 그에 따른 등기의 효력( 제4조), 과징금( 제5조), 이행강제금( 제6조), 벌칙( 제7조), 기존 명의신탁의 실명등기의무 위반의 효력( 제12조 제1항, 제2항)에 관한 부동산실명법 규정의 적용을 배제하고 있다.

부동산실명법 제8조가 배우자간의 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하는 경우에 한하여 그 명의신탁을 무효로 하면서 과징금과 이행강제금의 부과 및 형사처벌의 제재를 가하고 실명등기를 강제하고 있는 점, 부동산실명법에 제8조의 특례규정을 둔 것은 우리나라에서 부부 사이의 재산관리 관행상 배우자간의 명의신탁을 인정해 주어야 할 현실적 필요성과 이를 원칙적으로 금지하여 기존의 명의신탁을 해소하려 할 경우 그 과정에서 부부 사이의 분란과 사회적 혼란이 초래될 염려 등을 고려한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 배우자간의 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 한 것이라는 점은 과징금의 부과요건에 해당하는 것으로서 과징금 부과관청이 이를 증명하여야 할 것이다.

 

 

 

 

2. 원심판결은 제1심판결을 인용하여, 피고가 제출한 증거만으로는 원고의 명의신탁행위가 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 한 것임을 인정하기에 부족하므로 피고의 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 배우자간의 명의신탁에 대한 과징금 부과에 있어 조세 포탈 등 목적의 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결은 부동산실명법 제10조 제1항, 제2항에 따른 장기미등기자에 대한 과징금 부과에 관하여 같은 법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같은 목적이 없다는 점은 과징금의 감경요건에 해당하므로 이를 주장하는 사람이 입증하여야 한다는 것으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

지금까지 조세소송전문변호사 이준근 변호사와 함께 조세포탈에 대한 판례에 대해서 알아보았습니다.

 

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사

[조세소송전문변호사] 탈세에 대한 판례

 

 

안녕하세요. 조세소송전문변호사 법무법인 동인 이준근 변호사입니다.

 

세수 부족에 시달리는 정부가 지하경제 양성화에 역점을 두고 탈세와의 전쟁에 나섰습니다. 국세청이 적발한 변칙상속증여, 일감몰아주기, 편법사업승계, 사채, 온라인 쇼핑몰, 인터넷 도박 등 사례를 보면 신출귀몰한 탈세 방법을 동원하고 있습니다. 그래서 오늘 조세소송전문변호사 법무법인 동인에서는 탈세에 대한 판례 [대법원 2006.8.24. 선고 2006도3272 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

【판시사항】

 

[1] 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

 

[2] 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사로써 보관액을 횡령한 것으로 추단할 수 있는 경우

 

[3] 피고인들이 회사 명의로 금지금 거래를 하면서 그 회사 계좌에서 인출한 금액 전부를 횡령한 것으로 공소제기된 사안에서, 금지금 거래의 특성, 회사의 자금사정, 판매대금의 용처 및 인출방법 등에 비추어 인출액 중 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 횡령한 것으로 추단할 수 없다고 한 사례

 

【참조조문】

 

[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조

 

 

 

 

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결(공1994하, 2148)

대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결(공2003상, 871)

대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결(공2006하, 1458)

[2] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005)

대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374)

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1외 4인

 

【상 고 인】피고인들 및 검사

 

【변 호 인】

 

【원심판결】

【주 문】

 

상고를 모두 기각한다.

 

【이 유】

 

피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

 

1. 조세포탈의 점에 대하여

 

가. 피고인 1, 2의 공모 여부

 

원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 보면, 원심이 피고인 1, 2가 공소외 1과 함께 이른바 ‘바지사장’을 내세워 면세금지금 거래에 있어 부가가치세를 탈세하는 방법으로 이익을 취득하기로 공모하고, 이에 따라 피고인 3과 공모하여 주식회사 케이씨골드(이하 ‘케이씨골드’라고 한다) 명의로, 피고인 4와 공모하여 주식회사 신명실업(이하 ‘신명실업’이라고 한다) 명의로, 피고인 5와 공모하여 주식회사 세원아이피(이하 ‘세원아이피’라고 한다) 명의로 각 면세금지금거래를 하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이를 탓하는 상고논지는 받아들일 수 없다.

 

나. 조세포탈죄에 관한 법리오해 여부

 

조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조).

 

원심이 그 채용 증거들에 의하여 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피고인들의 원심 판시의 일련의 행위는, 당초부터 정상적인 기업활동에 의해 이윤을 추구할 의사 없이 오로지 탈세에 의하여 이익을 취할 계획 아래 ‘바지사장’을 앉힌 회사를 내세워 마치 정상적인 기업거래를 하는 것처럼 위장한 채 사실은 금지금 거래 자체로부터는 손해를 보면서도 부가가치세의 탈세에 의해 결과적으로 이익을 창출하기 위하여 변칙적이고도 불법적인 여러 가지 수단을 동원한 적극적인 행위라 할 것이므로, 원심이 이를 ‘조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위’로서 조세포탈행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다.

 

한편, 원심은 조세포탈의 공소사실을 유죄로 인정하면서 신명실업과 세원아이피 명의로 판매한 금지금 중 세금계산서 없이 무자료로 거래한 부분(신명실업 명의로 판매한 금지금 850 중 11, 세원아이피 명의로 판매한 금지금 15,293㎏ 중 250㎏)에 대하여 공소장 기재와 달리 별도의 항으로 범죄사실을 기재하지 않고 다른 부분과 합하여 위 회사 명의의 전체 판매량과 판매액만을 표시하였으나, 원심이 채용한 증거에 의하면 신명실업과 세원아이피 명의로 일부 세금계산서 발행 없이 무자료거래하였음이 인정되고, 그것이 동일한 조세포탈의 범의하에 이루어진 금지금 판매의 일부를 이루는 이상 나머지 부분과 구분없이 일괄하여 기재하는 것이 위법하다고 할 수 없으며, 범죄사실과 공소장 기재 범죄일람표 상의 금액도 서로 일치하고 있으므로, 원심의 이러한 범죄사실 기재가 위법하다는 취지의 피고인 1의 상고논지도 받아들일 수 없다.

 

2. 업무상 횡령의 점에 대하여

 

가. 공모 여부 및 업무상 보관자의 지위 등

 

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2가 공소외 공소외 1 및 피고인 3, 4, 5와 공모하여 금지금 판매대금 중 케이씨골드 등의 계좌에 입금된 돈을 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 없다. 이를 다투는 피고인 1, 2의 상고논지는 받아들일 수 없다.

 

또한 피고인 3, 4, 5는 이른바 ‘바지사장’으로서 피고인 1, 2의 지시를 기계적으로 이행하였을 뿐이므로 업무상 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 있지 않다고 보아야 한다고 주장하나, 원심이 채용한 증거들과 기록에 의하면, 위 피고인들이 케이씨골드, 신명실업, 세원아이피의 각 대표이사로서 이 사건 범행의 전반적인 진행상황을 알고 있었을 뿐 아니라, 금지금과 세금계산서를 배달하고, 금지금 판매처로부터 입금된 금액을 인출하여 피고인 1, 2 및 공소외 1에게 교부하고 그 대가로 피고인 3은 1억 2,000만 원, 피고인 4는 2,300만 원, 피고인 5는 3억 2,000만 원을 지급받기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 피고인 1, 2, 공소외 1 등의 지시에 따라 수동적으로 행동하였다고 하여 케이씨골드 등에 대한 관계에서 업무상 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위를 부정할 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 위 피고인들의 상고논지도 받아들일 수 없다.

 

나. 불법영득의사의 인정 여부

 

앞서 본 바와 같이 피고인들이 케이씨골드 등의 명의로 금지금을 판매하고, 그 대금을 회사 명의로 입금받은 이상 그 대금은 회사의 소유로 보아야 할 것이므로, 피고인들이 그 판매대금 중 이득액 상당액을 인출하여 개인적으로 사용하였다면 불법영득의사가 인정된다고 할 것이고, 따라서 피고인들이 처음부터 금지금 판매로 인한 이득액을 횡령할 생각이 있었으므로 그 이득액 상당액은 회사 소유가 되지 않고, 불법영득의사도 인정되지 않는다는 취지의 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없다.

 

피고인들이 원용하는 대법원판결은, 주금 가장납입의 경우 주식인수인에게 종국적으로 주금을 회사에 납입하려는 의사가 없다는 이유로 불법영득의사를 부정하는 가장매매에 관한 것이거나, 회사가 형해화되어 있는 경우 회사 외에 대표이사 등도 민사상 책임을 진다는 법인격부인에 관한 것이어서 케이씨골드 등의 거래상대방이 회사와 거래를 하고 그 대금도 회사에 입금시키려는 의사를 가지고 있는 이 사건에 적용하기에 적절치 아니하다.

 

다. 횡령액과 관련하여

 

원심은 피고인들이 이 사건 금지금 거래를 하면서 케이씨골드 등 회사 계좌에서 인출한 금액(케이씨골드 20억 70,139,000원, 신명실업 15억 5,000만 원, 세원아이피 100억 4,850만 원) 전부를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 인출액 중 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금(케이씨골드 9억 33,846,957원, 신명실업 88,835,641원, 세원아이피 5억 52,426,464원)만을 횡령한 것으로 인정하고, 그 초과액에 대해서는 이를 개인적으로 사용하였다고 단정할 수 없다고 하여 그에 해당하는 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다.

 

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 한편 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있으나( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조), 피고인이 범행을 부인하거나 사용처를 모른다고 주장한다 하여 그와 같은 추단을 곤란하게 하는 사정이 있는 경우까지 보관액 전부를 횡령하였다고 추단할 수는 없을 것이다.

 

 

 

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인 1, 2는 업무상 횡령의 점에 대한 공모나 가담 여부를 전적으로 부인하면서 범행에 가담하지 않았으므로 그 사용내역도 모른다고 하고 있고, 다른 피고인들은 회사 계좌에서 돈을 인출하여 피고인 1, 2와 공소외 1에게 교부하였을 뿐 그 사용처에 대해서는 모른다고 변소하고 있으나, 피고인들이 앞서 본 바와 같이 케이씨골드 등 명의로 단기간 내에 상당한 규모의 면세금지금을 다수의 업체를 상대로 매입, 판매하면서 현금과 같이 거래되는 금지금의 매입대금을 미지급한 것으로는 보이지 않고, 또한 케이씨골드 등이 별도의 재산을 가지고 있다고도 보이지 않아 금지금 매입대금 상당액은 금지금 판매대금에서 지급된 것으로 보는 것이 상당한 점, 피고인 3, 4 등은 이 사건 금지금의 매입, 매출은 당일 인터넷뱅킹으로 대금의 결제가 먼저 이루어지고 금지금의 인수, 인계가 끝난 오후 그날의 거래에서 남은 이익금을 인출한다고 진술하고 있으나, 현금이 인출된 케이씨골드 등의 계좌거래내역(수사기록 1권 325 내지 387면)을 보면 금지금 거래가 있는 날 인출이 안 된 경우도 있고, 하루의 거래 중간에 인출이 이루어진 경우도 있는 등 인터넷뱅킹을 통한 결제 외 통장에서의 인출 금액이 금지금 매입대금으로 사용되었을 가능성도 큰 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 범행을 부인한다고 하여 피고인들이 케이씨골드 등의 회사 계좌에서 인출된 돈 전부를 횡령한 것으로 추단할 수는 없고, 부가가치세를 포함한 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다 할 것이다.

 

 

 

 

원심이 같은 취지에서 피고인들이 케이씨골드 등 회사 계좌에서 인출한 금원 중 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 횡령한 것으로 추단할 수 없다고 하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙에 위배한 사실오인이나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사의 인정에 필요한 입증의 정도에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 검사의 상고논지는 받아들일 수 없다.

 

또한 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 보더라도 위 인출액 중 이득금 부분에 대해서는 이를 횡령한 것으로 추단하는 것을 곤란케 하는 사정이 없으므로, 위 이득금 부분에 대해서도 횡령한 것으로 볼 수 없다는 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없다.

 

3. 결 론

 

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[조세범죄]탈세에 대한 판례

 

 

안녕하세요. 조세범죄 소송 법무법인 동인 이준근 변호사입니다.

국세청이 탈세가 많은 업종을 집중관리하는 등 세무조사 차별화를 추진한다고 합니다.

갈수록 교묘해지는 탈세 수법으로 인해 국세청은 세수 확보에 어려움이 커지고 있다며 고충을 토로하고 있습니다. 그래서 오늘 조세범죄 소송 법무법인 동인에서는 탈세에 대한 판례 [대법원 2010.12.23. 선고 2008두10522 판결]이 있어 소개하고자 합니다.

 

【판시사항】

 

[1] 제척기간 도과 후 이루어진 과세처분의 효력(=무효)

 

[2] 탈세제보를 받고 반도체 부품 제조 등을 목적으로 설립된 회사에 대한 특별세무조사를 실시, 위 법인이 부가가치세 과세기간 중 6개 업체로부터 본점 명의 매입세금계산서를 실물 거래 없이 허위로 교부받아 공급가액을 손금에 산입한 사실을 적발하여 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 법인등기부상 대표이사가 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 가공 세금계산서를 수취하는 등 행위를 한 것으로 보기 어려워 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 경우에 해당한다고 볼 수 없으며, 종합소득세에 대한 부과제척기간은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 따라 5년이므로 5년이 모두 경과한 후에야 이루어진 종합소득세 부과처분은 부과제척기간을 도과하여 한 처분으로서 무효라고 한 사례

 

  

 

 

【참조조문】

 

[1] 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 소득세법 시행령 제192조 [2] 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 소득세법 시행령 제192조, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조(현행 제66조 참조), 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항(현행 제106조 제1항 참조)

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결(공1999하, 1538)

대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24364 판결

 

【전 문】

 

【원고, 피상고인】원고

 

【피고, 상고인】

 

【원심판결】서울고법 2008. 5. 14. 선고 2006누31084 판결

【주 문】

 

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

【이 유】

 

직권으로 판단한다.

 

구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항에 의하면, 국세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없고( 제3호), 다만 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 10년( 제1호), 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 7년( 제2호)이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하고 있고, 이와 같은 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어진 부과처분은 무효이다 ( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24364 판결 등 참조).

 

한편, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호는 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 부과제척기간은 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날부터 기산한다고 규정하고 있고, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항은 당해연도의 종합소득금액이 있는 거주자는 그 종합소득과세표준을 당해연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다.

 

원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 서울지방국세청장은 주식회사 에스텍(이하 ‘에스텍’이라 한다)이 1996년 제1기부터 1997년 제1기까지의 부가가치세 과세기간 중 주식회사 전흥개발 등 6개 업체로부터 본점 명의로 공급가액 합계 2,839,658,750원(1996년 제1기 472,523,900원, 1996년 제2기 1,390,962,350원, 1997년 제1기 976,172,500원)의 매입세금계산서와 1996년 제1기 부가가치세 과세기간 중 공장 명의로 공급가액 139,138,938원의 매입세금계산서를 각 실물 거래 없이 허위로 교부받아 당해 과세기간의 부가가치세를 신고함에 있어 그 매입세액은 매출세액에서 공제하고, 그 공급가액은 각 사업연도 법인세 신고시 손금에 산입한 사실을 적발하여 관할세무서장인 송파세무서장과 청주세무서장에게 과세자료로 통보한 사실, 이에 송파세무서장은 에스텍에 대하여 위 각 세금계산서상의 공급가액을 손금불산입하고 그 금액을 사외로 유출된 귀속불분명 소득으로 보아 당시 에스텍의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있던 원고와 소외인에게 각 재직기간 비율로 안분하여 인정상여처분을 한 다음 2003. 7. 3. 소득금액변동통지를 한 사실, 이어서 송파세무서장은 에스텍에 대하여 원천징수분 소득세 징수처분을 하고, 원고의 관할세무서장인 피고에게 위 과세자료를 통보한 사실, 이에 피고는 2004. 2. 1. 원고의 1996년 및 1997년 귀속 각 종합소득세에서 에스텍에 대하여 이루어진 위 원천징수분 소득세 징수처분 부분을 제외한 나머지 1996년 귀속 종합소득세 29,228,790원, 1997년 귀속 종합소득세 39,372,290원의 부과처분을 한 사실, 한편 원고는 1996년 종합소득세 과세표준 및 1997년 종합소득세 과세표준을 각 그 법정신고기한 내에 신고한 사실 등을 알 수 있다.

 

 

 

 

 

사실관계가 이와 같다면, 에스텍의 법인등기부상 대표이사인 원고가 장차 위와 같이 은닉된 에스텍의 소득이 사외유출되어 그 귀속자가 밝혀지지 아니함에 따라 자신이 에스텍의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인하여 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 가공 세금계산서를 수취하는 등의 행위를 한 것으로 보기는 어려워 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 1996년 및 1997년 귀속분 종합소득세에 대한 부과제척기간은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년이라고 봄이 상당하다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결 참조). 그렇다면 이 사건 부과처분은 원고의 1996년 및 1997년 귀속 각 종합소득세에 대한 부과제척기간 기산일인 1997. 6. 1. 및 1998. 6. 1.부터 각 5년이 모두 경과한 2004. 2. 1.에야 비로소 이루어졌으므로 부과제척기간을 도과하여 한 처분으로서 무효이다. 따라서 원심이 이 사건 부과처분에 대하여 그 부과제척기간을 도과한 것이 아니라고 판단한 것은 잘못이다.

 

다만, 원심이 대표이사로 등재되어 있던 원고와 소외인이 을 실질적으로 운영한 것이 아니라는 이유로 이 사건 부과처분이 위법하다고 본 결론에 있어서 정당한 이상 위와 같은 잘못은 원심판결을 파기할 위법이라 할 수 없다.

 

그러므로 피고의 상고이유에 대한 판단 없이 상고를 기각하고 상고비용은 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[국세청고문변호사]탈세에 관한 판례

 

 

 

안녕하세요. 국세청고문변호사 법무법인 동인 이준근 변호사입니다.

 

A 전 대통령의 미납추징금 환수에 나선 검찰이 일가의 재산을 또 압수했습니다.

구속된 A 전 대통령의 처남 B씨의 탈세 수법은 국세청의 세무조사까지 피해갈 정도 였습니다. 25년 전 5공 비리사건으로 처음 구속됐을 때에도 주요 혐의가 탈세였습니다. 탈세 전문가 아니냐는 말까지 나오고 있습니다.

 

그래서 오늘 국세청고문변호사 법무법인 동인에서는 탈세에 대한 판례 [대법원 2012.10.25. 선고 2010두25466 판결]에 대해서 소개하고자 합니다.

 

 

【판시사항】

 

영국령 케이만군도의 유한 파트너십(limited partnership)인 갑이 케이만군도 법인 을을, 을은 룩셈부르크 법인 병을, 병은 벨지움국 법인 정을 각 100% 출자하여 설립하고, 정은 다른 투자자들과 내국법인 무를 설립하여 다른 내국법인 기의 사업 부분을 인수한 후 무가 정에게 배당금을 지급하자 과세관청이 갑을 배당소득의 실질적 귀속자로 보아 원천징수의무자 무에게 법인세부과처분을 한 사안에서, 위 배당소득의 실질적 귀속자는 갑이고, 갑은 구 법인세법상 외국법인에 해당하여 법인세 과세대상이 된다고 본 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

 

영국령 케이만군도의 유한 파트너십(limited partnership)인 갑이 케이만군도 법인 을을, 을은 룩셈부르크 법인 병을, 병은 벨지움국 법인 정을 각 100% 출자하여 설립하고, 정은 다른 투자자들과 합작으로 내국법인 무를 설립하여 다른 내국법인 기의 사업 부분을 인수한 후, 무가 정에게 배당금을 지급하면서 정이 벨지움국 법인이라는 이유로 ‘대한민국과 벨지움국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약’이 정한 제한세율을 적용하여 법인세를 원천징수하여 납부하자, 과세관청이 갑을 배당소득의 실질적 귀속자로 보아 국내 세법상 배당소득 원천징수세율을 적용하여 원천징수의무자 무에게 법인세부과처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 병, 정 등은 명목상의 회사일 뿐 위 배당소득의 실질적 귀속자는 갑이어서 위 소득에 대하여는 위 조세조약이 적용될 수 없고, 갑은 펀드 운영의 전문성을 보유하고 펀드의 일상업무를 집행하며 무한책임을 지는 무한책임사원(general partner)과 펀드 운영에 적극적으로 관여하지 않는 소극적 투자자로서 투자한도 내에서만 책임을 지는 유한책임사원(limited partner)으로 구성되어 있고, 고유한 투자목적을 가지고 자금을 운용하면서 구성원인 사원들과는 별개의 재산을 보유하며 고유의 사업활동을 하는 영리 목적의 단체로서, 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체라기보다는 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 성격을 가지고 있다는 이유로, 갑은 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것)상 외국법인에 해당하여 법인세 과세대상이 된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

【참조조문】

 

구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 대한민국과 벨지움국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약 제10조, 제13조 제3항, 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제119조, 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제93조

 

【전 문】

 

【원고, 상고인】

 

【피고, 피상고인】

 

【원심판결】

 

【주 문】

 

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

【이 유】

 

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

 

1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여

 

가. 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이고( 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 참조), 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다고 할 것이다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결 등 참조).

 

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

 

① 영국령인 케이만군도의 유한 파트너십(limited partnership)인 CVC Capital Partners Asia Pacific L.P.(이하 ‘CVC 아시아’라 한다)는 장래에 한국 내 투자수익으로 인한 조세를 비과세 또는 감면받고 그 이익을 극대화하기 위하여 각국의 조세제도, 조세조약 등을 연구·분석한 다음, 100% 출자하여 케이만군도 법인인 MHN Ltd.를, MHN Ltd.는 100% 출자하여 룩셈부르크 법인인 MHN Luxembourg S.A.R.L.(이하 ‘MHN Luxembourg’라 한다)을, MHN Luxembourg는 100% 출자하여 1999. 10. 18. 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법인인 Mando Holdings N.V.(이하 ‘Mando Holdings’라 한다)를 각 설립하였다.

 

② 그 후 Mando Holdings는 UBS Capital B.V., PPMV Nominees Ltd., Asia Investor LLC. 등과 컨소시엄을 구성하여 1999. 10. 26. 만도기계 주식회사의 아산사업본부 사업부분(이하 ‘이 사건 사업부분’이라 한다)을 인수하여 내국법인인 원고를 설립하였는데, 그 과정에서 CVC 아시아의 투자운용사인 CVC Capital Partners (Benerux) N.V.의 소외 1이 이 사건 사업부분의 인수계약과 관련한 각종 보고서 및 계약서에 서명하는 등 CVC 아시아가 UBS Capital B.V., PPMV Nominees Ltd., Asia Investor LLC.와 공동으로 이 사건 사업부분 인수계약의 당사자로 참여하여 투자조건 등을 결정하였고, Mando Holdings는 인수조건이 확정된 후 인수계약이 체결되기 직전에 설립되었다.

 

③ 이 사건 사업부분 인수 시에 Mando Holdings 지분에 해당하는 투자자금은 CVC 아시아가 제공하였다.

 

④ CVC 아시아는 2001. 5. 작성한 이메일에서 원고로 하여금 Mando Holdings의 계좌에 입금하는 배당금을 CVC 아시아의 계좌에 즉시 전송하도록 지시한 바 있으나, 2001. 10. 벨기에 법률회사인 Allen & Overy 소속 변호사인 소외 2는 배당금을 CVC 아시아의 계좌로 직접 송금하는 것이 효율적이지만 Mando Holdings가 도관회사로 취급될 우려가 있으므로 반드시 Mando Holdings의 계좌를 경유하도록 자문하였다.

 

 

 

 

 

⑤ Mando Holdings의 이사는 소외 3, 4, 5 3인으로 구성되어 있으나, 소외 3은 홍콩 소재 투자자문사 소속으로 일본 및 아시아지역 투자를 총괄하는 이사이고, 소외 4은 CVC Luxembourg Finance 이사이며, 소외 5는 CVC Capital Partners (Benerux) N.V.의 운영이사이다.

 

⑥ Mando Holdings의 주소지에는 CVC Capital Partners (Benerux) N.V.의 사무실이 있을 뿐 Mando Holdings의 독립적인 사업장이 없고, Mando Holdings의 D&B 조회자료에 등재된 전화번호도 CVC Capital Partners (Benerux) N.V.의 직원인 소외 6의 전화번호이다. 그리고 Mando Holdings의 자산은 대부분이 원고의 주식이고, 인건비와 사업운영에 필수적인 사업비용을 지출한 사실도 없다.

 

⑦ 원고는 Mando Holdings에 2004년도 배당금으로 5,601,960,000원, 2005년도 배당금으로 3,781,323,000원(이하 위 각 배당금을 ‘이 사건 각 배당소득’이라 한다)을 지급한 다음, Mando Holdings가 벨기에 소재 법인이라는 이유로 「대한민국과 벨지움국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘한·벨 조세조약’이라 한다) 제10조의 제한세율을 적용하여 이 사건 각 배당소득에 대하여 2004 사업연도 귀속 원천징수분 법인세로 781,532,182원, 2005 사업연도 귀속 원천징수분 법인세로 527,534,223원을 납부하였다.

 

⑧ 한편 Mando Holdings는 2005. 11. 25. 내국법인인 주식회사 만도홀딩스에게 보유하고 있던 원고의 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 40,185,000,000원에 양도하여 이 사건 양도소득을 얻었는데, 주식회사 만도홀딩스는 한·벨 조세조약 제13조 제3항에 의하여 주식의 양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세된다는 이유로 Mando Holdings에 이 사건 주식 양도대금을 지급하면서 그에 대한 법인세를 원천징수하지 아니하였다. 그 후 주식회사 만도홀딩스는 2006. 2. 7. 원고에 흡수합병되었다.

 

⑨ 이에 피고는 2007. 7. 12. 벨기에 법인인 Mando Holdings와 룩셈부르크 법인인 MHN Luxembourg는 조세회피목적으로 설립된 명목상의 회사에 불과하여 이 사건 각 배당소득 및 양도소득의 실질적인 귀속자가 될 수 없고, 케이만군도에 설립된 유한 파트너십인 CVC 아시아가 그 실질적인 귀속자이므로, 위 각 소득과 관련하여서는 한·벨 조세조약이 적용될 수 없다는 이유로, 원고에게 이 사건 각 배당소득에 대해서는 2004 사업연도 귀속 원천징수분 법인세로 618,957,810원, 2005 사업연도 귀속 원천징수분 법인세로 417,796,520원을 추가로 납세고지하고, 이 사건 양도소득에 대해서는 주식회사 만도홀딩스의 납세의무를 승계한 원고에게 2005 사업연도 귀속 원천징수분 법인세로 4,018,500,000원을 납세고지하는 이 사건 각 처분을 하였다.

 

다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 실질과세의 원칙은 조세조약의 규정을 해석·적용하는 기준으로 삼을 수 있다고 전제한 다음, 벨기에 법인인 Mando Holdings는 이 사건 사업부분의 인수와 이 사건 주식의 양도에 관하여 형식상 거래당사자의 역할만을 수행하였을 뿐 그 실질적 주체는 CVC 아시아이고, 룩셈부르크 법인인 MHN Luxembourg 역시 명목상의 회사에 불과하며, 이러한 형식과 실질의 괴리는 오로지 조세회피의 목적에서 비롯되었으므로, 이 사건 각 배당소득 및 양도소득의 실질적인 귀속자 또는 이 사건 각 배당소득에 대한 한·벨 조세조약 제10조의 수익적 소유자를 CVC 아시아로 보아야 하며, 위 회사가 케이만군도에 설립된 이상 위 각 소득에 대해서는 한·벨 조세조약이 적용될 수 없다고 판단하였다.

 

라. 앞서 본 법리와 관련 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 실질과세의 원칙이나 한·벨 조세조약의 해석·적용 또는 한·벨 조세조약 제10조의 수익적 소유자의 개념 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

2. 상고이유 제3점에 대하여

 

가. 외국의 법인격 없는 사단·재단 기타 단체가 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제119조 또는 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제93조에서 규정한 국내원천소득을 얻어 이를 구성원인 개인들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 그 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 과세하여야 하고, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 거주자의 경우와 동일하게 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 소득세를 과세하여야 한다. 그리고 여기서 그 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 구 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(사법)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결 등 참조).

 

 

                                                 

 

 

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, CVC 아시아는 펀드 운영의 전문성을 보유하고 펀드의 일상업무를 집행하며 무한책임을 지는 무한책임사원(general partner)과 펀드 운영에 적극적으로 관여하지 않는 소극적 투자자로서 투자한도 내에서만 책임을 지는 유한책임사원(limited partner)으로 구성되어 있고, 고유한 투자목적을 가지고 자금을 운용하면서 구성원인 사원들과는 별개의 재산을 보유하며 고유의 사업활동을 하는 영리 목적의 단체로서, 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체라기보다는 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 성격을 가지고 있으므로, 구 법인세법상 외국법인에 해당하여 법인세 과세대상이 된다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

 

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유한 파트너십의 법적 성격 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

 

그리고 위와 같이 CVC 아시아가 외국법인으로서 이 사건 각 배당소득 및 양도소득의 실질적인 귀속자에 해당하는 이상, 위 각 소득에 대해서는 CVC 아시아를 납세의무자로 하여 법인세를 과세하는 것이 옳으므로, 이와 다른 전제에서 CVC 아시아의 구성원들인 투자자들을 납세의무자로 하여 소득세를 과세하여야 한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

 

3. 결론

 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[조세회피판례] 조세회피에 대한 판례 

 

 

안녕하세요. 조세소송전문변호사 이준근 변호사입니다.

최근 온라인에서 급격히 확산하고 있는 가상화폐가 조세회피의 수단으로 악용되면서 미국 세무당국의 골칫거리가 되고 있습니다. 이른바 ‘조세회피처’로 통하는 외국 소재 은행계좌 추적을 통해 탈세를 적발하던 것에서 나아가 온라인까지 조사해야 하는 상황이 되었습니다. 그래서 오늘 조세소송전문변호사 법무법인 동인에서는 조세회피에 대한 판례[대법원 2011.5.13. 선고 2010두3916 판결]가 있어 이야기해보겠습니다.

 

【판시사항】

 

[1] 납세자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 효력을 부인하려면, 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 있어야 하는지 여부(적극)

 

[2] 갑 은행이 고객들과 엔화현물환매도계약, 엔화정기예금계약과 엔화선물환매수계약으로 이루어진 엔화스왑예금거래를 한 사안에서, 엔화선물환거래를 구성하는 엔화현물환매도계약과 엔화정기예금계약 및 엔화선물환매수계약이 서로 다른 별개의 법률행위로서 유효하게 성립하므로 그로 인한 조세의 내용과 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정될 뿐 그 거래가 가장행위에 해당한다거나 실질과세의 원칙을 내세워 유기적으로 결합된 하나의 원화예금거래라고 보기 어려우므로, 엔화스왑예금거래를 통하여 고객이 얻은 선물환차익은 구 소득세법 제16조 제1항 제3호의 예금의 이자 또는 이와 유사한 소득으로 볼 수 없어 같은 항 제13호의 이자소득세의 과세대상에 해당하지 않으며, 구 소득세법 제16조 제1항 제9호는 채권 또는 증권을 환매조건부로 매매함으로써 계약시부터 환매조건이 성취될 때까지 금전사용의 기회를 제공하고 환매시 대가로 지급하는 일정한 이익을 이자소득으로 보아 과세하는 것인데 위 선물환차익은 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 그와 유사한 것으로 보기 어렵다고 한 원심판단을 수긍한 사례

 

 

【참조조문】

 

[1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제24조 [2] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호, 제9호(현행 제16조 제1항 제8호 참조), 제13호(현행 제16조 제1항 제12호 참조), 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제24조

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누3027 판결(공1991하, 1666)

대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결(공1999하, 2531)

대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결(공2009상, 672)

 

【전 문】

 

【원고, 피상고인】

 

【피고, 상고인】

 

【원심판결】서울고법 2010. 1. 26. 선고 2009누5840 판결

 

【주 문】

 

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

【이 유】

 

상고이유에 대하여 판단한다.

 

납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 하며, 실질과세의 원칙에 의하여 납세의무자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누3027 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 등 참조).

 

한편 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제1항은 “이자소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.”라고 규정하면서, 제3호에서 ‘국내에서 받는 예금의 이자와 할인액’을, 제9호에서 ‘대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익’을, 제13호에서 ‘ 제1호 내지 제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것’을 들고 있다. 그리고 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조는 “ 법 제16조 제1항 제9호에서 대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익이라 함은 금융기관이 환매기간에 따른 사전약정이율을 적용하여 환매수 또는 환매도하는 조건으로 매매하는 채권 또는 증권의 매매차익을 말한다.”고 규정하고 있다.

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2003년부터 2006년 초반까지 사이에 다른 금융기관과 거래하고 있는 고액의 예금 고객을 유치할 목적으로 이른바 엔화스왑예금에 가입하면 엔화의 선물환차익에 대한 소득세가 비과세될 경우 원화예금에 가입하는 경우보다 다소 높은 소득을 얻을 수 있다는 점을 내세워 고객들과 사이에 이 사건 엔화스왑예금거래를 하였는데, 이는 엔화현물환매도계약과 엔화정기예금계약 및 엔화선물환매수계약으로 이루어진 사실, ② 이 사건 엔화스왑예금거래의 실례에 의하면, 고객이 2003. 10. 28. 원고로부터 당일의 현물환율(10.9314원/1엔)에 의하여 660,000,000원을 60,376,530엔으로 환전한 후 이를 원고에게 엔화정기예금(이자율 연 0.0545%, 만기일 2004. 1. 29.)으로 예치하고, 같은 날 원고와 사이에 위 60,376,530엔을 엔화정기예금의 만기일에 선물환율(11.0306원/1엔)에 의하여 원고에게 매도하되 이를 담보하기 위하여 위 엔화정기예금에 질권을 설정해 주는 내용의 선물환계약을 체결하였으며, 이로써 고객은 엔화정기예금의 만기일에 원금 60,376,530엔과 이자 8,500엔을 지급받되, 그 이자에 관하여는 소득세 원천징수세액 1,401엔을 차감한 7,099엔을 당시의 현물환율(10.9509원/1엔)에 의하여 환전한 77,740원을 수령하고, 그 원금에 관하여는 사전에 약정한 선물환율(11.0306원/1엔)에 의하여 환전한 665,989,351원을 수령함으로써 당초 예치금액 660,000,000원과의 차액인 5,989,351원의 이익을 얻은 사실, ③ 당시 외환시장에는 원화와 엔화 사이의 선물환거래가 없었으므로 원고는 외환시장에 공시된 미화와 원화 사이의 스왑포인트(선물환율과 현물환율의 차이를 말한다. 이하 같다)와 미화와 엔화 사이의 스왑포인트를 반영하여 산정한 원화와 엔화 사이의 재정선물환율(Cross Rate)을 기준으로 고객과의 거래관계 등 여러 사정을 감안하여 고객별로 선물환율을 사전에 약정한 사실 등을 인정하였다.

 

 

 

 

원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 이 사건 엔화선물환거래를 구성하는 엔화현물환매도계약과 엔화정기예금계약 및 엔화선물환매수계약이 서로 다른 별개의 법률행위로서 유효하게 성립한 것이므로 그로 인한 조세의 내용과 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정되는 것이지 그 거래가 가장행위에 해당한다거나 실질과세의 원칙을 내세워 유기적으로 결합된 하나의 원화예금거래라고 보기 어려우므로, 이 사건 엔화스왑예금거래를 통하여 고객이 얻은 선물환차익(이하 ‘이 사건 선물환차익’이라 한다. 위 실례에서는 5,989,351원이다)은 자본이익의 일종인 외환매매이익에 불과할 뿐 구 소득세법 제16조 제1항 제3호 소정의 예금의 이자 또는 이와 유사한 소득으로 볼 수 없어 같은 항 제13호 소정의 이자소득세의 과세대상에 해당하지 않는다고 판단하고, 나아가 구 소득세법 제16조 제1항 제9호는 채권 또는 증권을 환매조건부로 매매함으로써 계약시부터 환매조건이 성취될 때까지 금전사용의 기회를 제공하고 환매시 대가로 지급하는 일정한 이익을 이자소득으로 보아 과세하는 것인데 이 사건 선물환차익은 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 그와 유사한 것으로 보기 어렵고, 설령 그와 유사하다고 하더라도 구 소득세법 제16조 제1항 제9호와 구 소득세법 시행령 제24조 소정의 환매조건부 매매차익은 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하고 있으므로, 구 소득세법 제16조 제1항 제13호가 유형적 포괄주의의 형태로 규정되어 있다고 하여 이를 근거로 채권이나 증권이 아닌 외국통화의 매도차익인 이 사건 선물환차익에 관하여도 이자소득세의 과세대상이라고 확대해석하는 것은 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용할 수 없다고 판단하였다.

 

앞서 본 법리와 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 소득세법 제16조 제1항 제13호의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[조세범죄판례]비자금 조성에 대한 판례

 

 

안녕하세요. 조세범죄 법무법인 동인 이준근 변호사입니다.

 

전두환 전 대통령 일가에 대한 수사 착수가 시작된 가운데, 검찰이 ‘전두환 비자금’ 환수 작업에서 한발 더 나아가 수사로 전환하게 되면, 비자금 은닉 · 관리 책임자들의 형사처벌로 이어질 가능성이 크다는 점이 주목되고 있습니다. 오늘 조세범죄 법무법인 동인에서는 비자금 조성에 대한 판례[대법원 2010.5.13 선고 2009도 1373 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

 

 

【판시사항】

 

[1] 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 그 본점이나 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되는 경우, 지점이나 분사무소가 보유한 재산이 지점이나 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는지 여부(소극)

 

[2] 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등에 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바, 상법에 의하면 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소는 주식회사나 합명회사와 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 주식회사나 합명회사에 소속된 하부조직에 불과하므로, 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 주식회사의 본점이나 합명회사의 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 그 주식회사 또는 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것은 아니다.

 

[2] 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 피고인들이 위 지사를 독립채산제로 운영하기로 했다고 하더라도 그것은 지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것이므로 피고인들이 사용한 지사의 자금이 법률상으로는 위 법인의 자금이 아니라고 할 수는 없고, 당초의 비자금 조성 목적 등에 비추어 비자금 조성 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점 등에 비추어, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

 

 

 

 

 

【참조조문】

 

[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 [2] 형법 제355조 제1항, 제356조

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1외 5인

 

【상 고 인】피고인들

 

【변 호 인】법무법인 

 

【원심판결】서울고법 2009. 1. 16. 선고 2008노2554 판결

 

【주 문】

 

상고를 모두 기각한다.

 

【이 유】

 

상고이유를 판단한다.

 

1. 피고인들의 업무상횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여

 

횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조), 상법에 의하면 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소는 주식회사나 합명회사와 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 주식회사나 합명회사에 소속된 하부조직에 불과하므로, 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 주식회사의 본점이나 합명회사의 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 그 주식회사 또는 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것은 아니다.

 

 

 

나아가 업무상횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금의 조성 동기, 조성 방법, 조성 기간, 보관 방법, 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도9574 판결 등 참조).

 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들이 공소외 주식회사(2004. 5. 이전까지는 △△ 감정평가법인) 경기지사(이하 ‘경기지사’라고 한다)를 독립채산제로 운영하기로 한 것은 위 경기지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것이므로 피고인들이 사용한 경기지사의 자금이 경영 또는 경제적 관점에서는 별론으로 하더라도 법률상으로는 위 감정평가법인의 자금이 아니라고 할 수는 없는 점, 당초의 비자금 조성 목적, 조성 경위, 그 후 실제 사용된 비자금의 용도 및 비자금에 대한 관리실태 등에 비추어 보면 비자금을 조성할 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점, 피고인들의 비자금 조성에 대해 법인의 승낙이 있어서 횡령죄가 성립하지 않는다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그러한 비자금 조성행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 경기지사에서 감정평가사로 각 근무하면서 부동산매수를 위한 매수대금, 대출이자, 감정평가사들에 대한 인센티브 명목, 정상적인 회계로 처리하기 어려운 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 비자금을 조성하기로 공모한 후, 위 △△ 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 금원 가운데 169,263,997원을, 위 공소외 주식회사을 위하여 보관 중이던 금원 가운데 302,063,876원을 각 비자금으로 조성한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하였다.

 

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 업무상횡령죄의 성립이나 정당행위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

2. 피고인 6의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여

 

증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 6의 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.

 

3. 결론

 

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사

[조세횡령판례]횡령 · 배임 · 탈세에 대한 판례

 

안녕하세요. 조세횡령 처벌 법무법인 한별 이준근 변호사입니다.

 

검찰이 모대기업의 A회장을 2000억원대 횡령 · 배임 · 탈세 혐의로 재판에 넘기면서 A회장에 대한 법원의 최종 판단에 관심이 모이고 있습니다. 검찰은 A회장이 1532억원 상담의 회삿돈을 횡령 · 배임하고 차명계좌로 비자금을 운용해 546억원의 세금을 탈루한 것으로 파악했습니다. 이같은 혐의가 모두 유죄로 인정될 경우 A회장은 최소 5년 이상 최대 15년 이하의 징역형을 받게 될 것으로 보입니다.

오늘은 횡령 · 배임수재 · 배임증재에 대한 판례[대법원 2013.4.25. 선고 2011도9238 판결]가 있어서 소개하고자 합니다.

 

【판시사항】

 

회사의 이사 등이 보관 중인 회사 자금으로 뇌물을 공여한 경우, 회사에 대하여 업무상횡령죄를 구성하는지 여부(적극) 및 회사 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(원칙적 적극)

 

【판결요지】

 

회사가 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 할 때 준수하여야 하고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

   

【참조조문】

 

형법 제133조, 제355조 제1항, 제356조, 제357조 제2항

 

【참조판례】

 

대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결(공2005하, 1081)

대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결(공2005하, 1847)

대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다58285 판결

 

 

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1 외 5인

 

【상 고 인】피고인 2 외 1인 및 검사

 

【변 호 인】변호사

 

【원심판결】

 

【주 문】

 

피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각한다.

 

【이 유】

 

상고이유에 대하여 판단한다.

 

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여

 

가. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이나, 그 비자금 조성행위가 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식(분식)에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 여기서 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조).

 

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 부산지사는 법정관리하에서 허용되는 영업활동비만으로는 선박 회사 등에 지급하여야 할 리베이트, 부산지사 및 본사의 영업활동비와 조직운영비 등을 충당할 수 없었기 때문에 이 사건 비자금을 조성하게 된 점, 공소외 1 회사 본사도 위와 같은 부산지사의 비자금 조성 및 사용에 관해 통지를 받거나 예산을 미리 책정하는 등의 방법으로 관리하고 있었던 점, 위와 같이 조성된 비자금은 대부분 그 목적대로 지출되었던 점, 선박회사 등에 지급된 리베이트 등은 모두 회사의 영업을 위하여 지출된 것으로 보아야 하고 형법상 처벌되는 배임증재 행위에 제공되었다 하여 달리 볼 이유가 없는 점, 공소외 1 회사 전체 및 공소외 1 회사 부산지사의 2001년부터 2007년까지의 매출실적에 비추어 볼 때 본사 법정관리인과 부산지사장이 사용한 영업활동비 등의 액수가 부당하게 과다하다고 보기 어려운 점, 비자금으로 결제한 카드 사용대금도 거래처 접대 등 영업활동 때문에 발생한 것으로 보이고 과다하다고 볼 수 없으며, 피고인 1의 증권계좌에 입금된 비자금도 그 입금액보다 다른 비자금 관리계좌로 다시 출금된 금액이 더 많을 뿐만 아니라 비자금을 관리하던 피고인 1이 먼저 자신의 개인자금을 회사를 위하여 지출한 후 이를 비자금으로 보전받으면서 증권계좌를 이용하였을 가능성도 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 비자금 조성행위 자체만으로는 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 구체적 지출 및 송금행위와 관련하여서도 피고인 1, 2, 4, 3의 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 위 피고인들에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 전부 무죄로 판단하였다.

 

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분을 제외한 나머지 업무상 횡령행위 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 불법영득의사의 인정기준에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

라. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

 

업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조). 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

 

 

 

 

이러한 법리에 비추어 보면, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2가 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 임원 피고인 5에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 237,320,005원을 제공하였다는 배임증재의 공소사실 및 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 사장 공소외 4에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 1만 달러를 제공하였다는 배임증재의 공소사실이 유죄로 인정되는 이상, 피고인 2는 이 부분 회사 비자금 지출에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 이러한 배임증재 행위도 회사의 이익을 위한 것이어서 피고인 2에게는 불법영득의사가 있다고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

 

2. 배임수증재의 점에 대하여

 

가. 피고인 2, 5의 상고이유에 대하여

 

형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조).

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 공소외 2 회사는 국제적 해운선박회사인 공소외 5 외국법인(이하 ‘공소외 5 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인으로 국내 대리점 역할을 하고 있는 사실, 피고인 5는 공소외 2 회사의 임원으로서 공소외 2 회사의 사무를 처리하면서 피고인 2로부터 공소외 1 회사와 공소외 5 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 받고 그 대가로 2004. 12. 9.부터 2007. 8. 17.까지 합계 778,550,223원을 취득하고, 피고인 2는 위 금액 중 237,320,005원을 공여한 사실, 한편 피고인 2는 또 다른 국제적 해운선박회사인 공소외 6 외국법인(이하 ‘공소외 6 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인인 공소외 3 회사의 사장인 공소외 4에게도 공소외 1 회사와 공소외 6 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 하고 그 대가로 2006. 12.경 미화 1만 달러를 공소외 4에게 공여한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위는 타인의 사무를 처리하는 자가 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁과 함께 금품을 취득하거나 공여한 것으로서 모두 배임수증재죄에 해당하고, 선박회사들에 리베이트를 지급하는 관행이 있었다는 이유만으로는 이러한 행위가 정당화되지 않는다고 판단하였다.

 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

 

 

 

나. 검사의 나머지 상고이유에 대하여

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 국내 해운선박회사인 공소외 7 주식회사의 사장 공소외 8에게 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 하고 그 대가로 2006. 11. 24.부터 2009. 9. 16.까지 합계 438,901,690원을 공여하였다는 배임증재의 점, 공소외 3 회사 부산지사장인 피고인 6이 공소외 1 회사 부산지사장인 피고인 4로부터 선박의 접안시각과 하역순서 변경과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 2005. 8.경부터 2007. 9.경까지 합계 1억 3,000만 원을 취득하고, 피고인 4는 위 금액 중 5,000만 원을 공여하였다는 배임수증재의 점에 대하여, 위와 같은 금품 수수와 관련하여 위 피고인들 사이에 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 모두 무죄로 판단하였다.

 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

 

3. 파기의 범위

 

원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 모두 무죄로 판단하였고, 위에서 본 바와 같이 그 중 공소외 2 회사 임원 피고인 5에 대한 237,320,005원의 비자금 지출행위 부분 및 공소외 3 회사 사장 공소외 4에 대한 비자금 지출행위 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 피고인 2에 대한 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 부분은 전부 파기되어야 하며, 나아가 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2의 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우에 해당하므로, 결국 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분 전부가 파기될 수밖에 없다.

 

4. 결론

 

그러므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[조세포탈판례] 페이퍼컴퍼니

 

 

 

안녕하세요. 조세포탈 소송 변호사 이준근 변호사입니다.

 

얼마전 페이퍼컴퍼니를 만든 한국인 명단이 추가 공개되었습니다. 요즘 계속해서 조세피난처, 페이퍼 컴퍼니에 대한 기사가 나오고 있습니다. 그래서 오늘 페이퍼 컴퍼니에 대한 판례[대법원 2011. 12. 9. 선고 2009도6411 판결]에 대해 알아보겠습니다.

 

 

【판시사항】

 

[1] 위계 등에 의한 불공정거래행위를 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호에서 ‘위계’의 의미

 

[2] 피고인 갑, 을이 외국법인 명의 계좌로 병회사의 주식을 매수하거나 제3자 배정 유상증자에 을 소유의 외국 페이퍼컴퍼니 명의로 참여하여 병회사의 주식을 인수함으로써, 마치 해외기관투자자나 다수의 해외펀드 투자를 유치한 듯한 외양을 갖추는 ‘위계’를 사용하였다는 구 증권거래법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인들의 위 주식거래가 위계에 의한 사기적 부정거래행위에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

 

[3] 허위·부실 표시 문서를 이용한 불공정거래행위를 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에서 그 오해유발행위의 매체가 ‘문서’에 국한되는지 여부(적극)

 

[4] 피고인들이 주식의 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않는 방법으로 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자나 지분변동이 있는 것과 같은 오해를 유발하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위가 ‘문서의 이용’에 관한 것이라 할 수 없는데도, 위 문서이용 오해유발에 의한 사기적 부정거래의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

 

[5] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 공범에게 귀속된 이익이 포함되는지 여부(적극) 및 그 이익의 산정 방법과 증명책임의 소재(=검사)

 

[6] ‘주식을 실질적으로 소유하는 자’가 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있는지 여부(적극)

 

 

 

【판결요지】

 

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위’를 금지하고 있는바, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다.

 

[2] 피고인 갑, 을이 주가상승을 통한 시세차익을 얻기로 공모한 후 을의 자금을 이용하여 외국법인 명의 계좌로 병회사의 주식을 매수하거나 제3자 배정 유상증자에 을 소유의 외국 페이퍼컴퍼니 명의로 참여하여 병회사의 주식을 인수함으로써, 마치 해외기관투자자나 다수의 해외펀드 투자를 유치한 듯한 외양을 갖추는 위계를 사용하였다는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 위반의 공소사실에 대하여, 외국인인 을이 자신의 자금을 가지고 그의 계산하에 실재하는 외국법인 명의 혹은 계좌를 이용하여 주식시장에서 병회사의 주식을 매수한 행위는 객관적 측면에서 모두 사실에 부합하는 것으로서 아무런 허위내용이 없어 기망행위로 볼 수 없으므로, 피고인들이 위 주식거래를 함에 있어 관련 외국법인의 실체를 과장하거나 그에 관한 허위의 정보를 제공하는 등 허위사실을 내세웠다는 특별한 사정이 없는 이상, 을의 위와 같은 투자행태를 법률이 금지하는 위계의 사용에 해당한다고 단정하기에 부족하다는 이유로, 위와 같은 방식에 의한 피고인들의 주식거래가 위계에 의한 사기적 부정거래행위에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

[3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위·부실 표시 문서를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로 그 행위의 매체는 문서에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 ‘문서의 이용’이라는 요건이 충족되어야 한다.

 

[4] 피고인 갑, 을이 외국법인 명의로 병회사의 주식을 대량으로 매매하고서도 주식의 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않는 방법으로 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자나 지분변동이 있는 것과 같은 오해를 유발하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위가 문서의 이용에 관한 것이라 할 수 없으므로, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제210조 제5호의2 위반행위에 해당하는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제188조의4 제4항 제2호에 정한 사기적 부정거래행위에는 해당하지 않는다고 할 것임에도, 이를 간과하여 위 문서이용 오해유발에 의한 사기적 부정거래의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

[5] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 의미하고, 여기에는 공범에게 귀속된 이익도 포함된다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있으나, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래 행위를 근절하려는 같은 법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정하여야 하고, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다.

 

[6] 기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있다.

 

 

 

 

 

【참조조문】

 

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항 참조) [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제9호 참조) [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조) [4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호 참조), 제210조 제5호의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호 참조) [5] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조), 형사소송법 제308조 [6] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제200조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항 참조), 제210조 제5호의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호 참조)

 

【참조판례】

 

[1][3] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결(공2001상, 578)

대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결(공2002하, 2100)

[1] 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결

[3][5] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결(공2009하, 1374)

[3] 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결

대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결(공2006상, 831)

[5] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결

대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도4645 판결

대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결

대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결(공2010상, 954)

[6] 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8963 판결

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1 외 3인

 

【상 고 인】피고인 1 외 1인 및 검사

 

【변 호 인】법무법인

 

【원심판결】서울고법 2009. 6. 17. 선고 2009노355 판결

 

【주 문】

 

원심판결 중 피고인 1, 4에 대한 유죄 부분과 피고인 1에 대한 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시, 시세하락유도 및 통정매매로 인한 증권거래법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 피고인 1, 4에 대한 나머지 상고 및 피고인 2, 3에 대한 상고를 각 기각한다.

 

 

 

 

 

【이 유】

 

피고인 1, 4와 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

 

1. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여

 

원심은, 공소외 1이 이 부분 공소사실과 관련하여 검찰에서 여러 차례에 걸쳐 조사받는 과정에서 그 판시 자금을 피고인 1의 해외법인 계좌로 송금한 이유에 대하여 구체적이고 일관된 진술을 하지 못하다가 서면을 통한 검찰과의 의견교환을 거친 직후에 비로소 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 한 점, 그 이후 공소외 1은 제1심의 증인으로 출석하여 증언하면서 이 부분 공소사실에 부합하는 검찰에서의 종전 진술은 검찰이 제시한 일정한 틀에 맞추어 유도된 것일 뿐 사실과 다르다는 입장을 밝힌 점, 그 이후 공소외 1은 석연치 않은 출국금지해제조치로 인한 출국 및 재입국 과정을 거쳐 이 사건 제1심에서 2차 증언을 하면서 이 부분 공소사실에 부합하는 검찰에서의 종전 진술과 같은 내용으로 진술을 하였으나, 원심에서 증인으로 출석하여 증언하는 과정에서는 종전의 검찰 진술이나 제1심 증언과는 다른 내용의 진술을 하였고, 그 진술 내용은 이 부분 공소사실과 부합하지 않는 점 등 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1의 일부 검찰 진술 및 법정 진술은 신빙성이 없고 달리 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 하여, 피고인 1이 부도 위기에 처한 대우그룹의 회생에 필요한 금융당국의 자금지원 등을 알선하는 대가로 공소외 1로부터 그 판시 금품 혹은 이익을 수수하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

 

검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

 

2. 피고인 1, 2, 3의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여

 

유가증권시장 내지 코스닥시장에 상장되지 않은 법인이 발행한 주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이고, 한편 ‘상속세 및 증여세법 시행령’제54조 소정의 비상장주식의 평가방법은 보충적 평가방법에 불과하므로 그에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고 볼 수는 없으며, 나아가 정상적인 거래의 실례가 없는 경우에도 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 한편 제3자 배정의 방법으로 전환사채나 신주인수권부사채를 현저하게 낮은 가액으로 발행함으로 인하여 회사가 입은 손해는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수에 의하여 산정하여야 할 것이고, 이 경우 공정한 발행가액이라 함은 기존주식의 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 가격을 의미한다( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 등 참조).

 

원심은, 비상장주식의 거래 특성상 실제 거래량이 제대로 드러나지 않는 점, 별개로 운영되는 이 사건 각 주식정보제공 사이트에서 제공하는 당해 종목의 주가흐름이 비슷하게 나타난 점, 이 사건 인터넷 주식정보제공 사이트에서 제공하는 주가가 거래당사자의 통정이나 조작으로 왜곡되었다고 보이지 않는 점 등에 비추어, 비록 객관적으로 드러나는 거래량이 많지는 않더라도 이러한 인터넷 주식정보제공 사이트상의 이 사건 대우정보시스템(이하 모든 회사의 이름에서 ‘주식회사’는 생략한다) 주가는 주식의 객관적 교환가치를 반영하는 정상적인 거래 실례로 볼 수 있다고 전제한 다음, 이 사건 전환사채 발행을 전후한 주가흐름에 비추어 전환사채의 발행 당시 대우정보시스템의 적정주가는 주당 5,000원 내지 6,000원 사이로 봄이 상당하고, 나아가 전환사채의 발행조건이나 대우정보시스템의 사업성 등을 고려할 때 주당 5,000원으로 정한 전환사채의 전환가격이 현저히 낮은 가격이라고 볼 수 없다고 하여, 피고인들이 이 사건 전환사채의 저가발행으로 회사에 그 판시와 같은 재산상 손해를 가하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

관계 증거를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 비상장주식의 평가방법 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

 

3. 피고인 1의 강제집행면탈의 점에 대하여

 

형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하고 있는데, 이와 같은 형사소송법 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있으므로, 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외체류 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지되는 것이고( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1446 판결 등 참조), 범인이 외국인이라는 사정은 이러한 법리의 적용에 영향을 미치지 아니한다.

 

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시 각 사정을 들어, 피고인 1이 정리금융공사의 강제집행을 면탈할 목적으로 그 판시 대우정보시스템 주식의 주권 실물을 은닉하였다는 내용의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, 피고인 1이 2003. 1. 25. 자신의 행위로 수사의 대상이 될 수 있다는 가능성을 인식하고 그에 따른 형사처분을 면할 목적으로 출국한 사실이 인정되는 이상 이 사건 범행의 공소시효는 그 무렵부터 위 피고인의 입국 전날인 2008. 3. 7.까지 정지되었으므로 이 사건 공소의 제기는 적법하다고 판단하였다.

 

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공소시효의 정지 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

피고인 1의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

 

4. 피고인 4의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여

 

배임죄는 임무에 위배하는 행위로 본인에게 재산상 손해를 가하는 것을 내용으로 하는데, 이때 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은, 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결 참조), 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자도 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에는 실행행위자와 공동정범으로 인정될 수 있다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도287 판결 등 참조). 또한 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조), 일단 손해의 위험성이 발생한 이상 사후에 피해가 회복되었다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조).

 

 

 

원심은, 피고인 4가 자신이 대주주로 있는 범한판토스로부터 차용한 그 판시 자금의 변제 여부가 주가상승이라는 불확실한 요소에 좌우되고 있었고, 실제로 피고인의 예상만큼 이 사건 미디어솔루션 주식의 주가가 상승하지 못하는 바람에 차용금 상환에 필요한 자금을 조달하지 못하게 될 상황에 처하기도 하였다고 전제한 다음, 그 판시 자금의 차용 당시 그 차용금 전액에 대한 손해 발생의 위험이 있었다고 보아야 한다는 이유로, 피고인 4가 그 판시 회사 경영진과 공모하여 거액의 회사자금을 무담보로 차용하여 범한판토스에 재산상 손해를 가하였다는 내용의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

 

원심판결 이유와 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 배임죄에서 말하는 손해의 의미 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

피고인 4의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

 

5. 피고인 1, 4의 구 증권거래법 제207조의2, 제188조의4 소정의 불공정거래금지 위반의 점에 대하여

 

가. 시세하락유도의 점에 대하여

 

(1) 관련 법리

 

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 또한 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조).

 

(2) 피고인 4에 대한 부분

 

원심은, 피고인 4가 이 사건 미디어솔루션의 기존 주주인 공소외 2, 3에게 차액보전까지 약속하면서 장내에서 가격을 조금씩 낮추어 이 사건 미디어솔루션 주식을 매도하도록 지시한 점, 실제로 공소외 2, 3의 매도주문 등으로 인하여 미디어솔루션 주가가 그 판시와 같은 수준으로 하락하기도 한 점, 피고인 4에게 미디어솔루션의 구체적인 인수방안을 제안한 공소외 4가 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는 점 등을 근거로 하여, 피고인 4에게는 신주의 발행가격을 낮게 결정하기 위하여 시세를 하락시킬 의도가 있었다고 봄이 상당하고, 이는 피고인 4에게 공소외 2, 3의 지분을 확보할 목적이 있었다고 하더라도 마찬가지라고 판단하였다.

 

원심판결 이유 및 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 이 부분 위반행위를 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 목적이나 고의 등의 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

(3) 피고인 1에 대한 부분

 

한편 원심은 피고인 1이 피고인 4의 시세하락유도 행위를 인식하거나 예상하면서도 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해주었다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인 1이 피고인 4와 공모하여 그 판시 시세조종 행위를 하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

나. 통정매매의 점에 대하여

 

(1) 관련 법리

 

구 증권거래법 제188조의4 제1항 소정의 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이라 함은 인위적인 통정매매에 의하여 거래가 일어났음에도 투자자들에게는 유가증권시장에서 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 오인하게 할 의사라고 할 것이고, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 미필적 인식으로 족하며, 실제로 투자자의 오해를 유발하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조).

 

(2) 피고인 4에 대한 부분

 

원심은, 피고인 4가 공소외 2, 3에게 매도주문을 내도록 지시하는 한편, 상 피고인 1의 재산관리인인 공소외 5에게 크레디트스위스 명의로 매수주문을 내도록 지시하여 매매거래를 성사시켰고, 다만 처음에 장내에서 매매거래를 성사시키려고 하였다가 공소외 5의 매수주문이 제대로 처리되지 아니하는 바람에 부득이하게 시간외거래로 매매가 체결된 점 등의 사정을 근거로 하여, 피고인 4에게는 일반투자자들로 하여금 외국 투자자들의 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 판단하였다.

 

원심이 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 4에게 통정한 위 거래가 자연스러운 거래에 의한 것인양 오인케 할 의사가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 다만 이 사건 통정매매를 하게 된 경위, 외국계 증권사 창구를 이용하여 주식을 매수한 거래주체에 관한 정보가 일반투자자들에게 제공되지 않는다는 점 등에 비추어 원심이 제1심판결 범죄사실을 인용함에 의하여 ‘미디어솔루션의 인수합병 과정에서 글로벌 투자은행의 투자를 유치한 것처럼 오인하게 할 목적이 있었다’는 부분까지 포함하여 유죄로 인정한 듯이 설시한 부분은 적절하지 못한 것이라 할 것이나, 위와 같은 통정매매의 위반행위를 인정한 결론에서는 정당하고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 목적이나 고의 등의 범죄구성요건에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

 

(3) 피고인 1에 대한 부분

 

한편 원심은 피고인 1이 피고인 4의 통정매매 행위를 인식하거나 예상하면서도 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해주었다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인 1이 피고인 4와 공모하여 그 판시 통정매매를 하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

다. 사기적 부정거래의 점에 대하여

 

(1) 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시로 인한 오해유발의 점에 대하여

 

(가) 피고인 4에 대한 부분

 

원심은, 회사의 대주주가 주식 및 신주인수권부사채 취득자금을 ‘차용금’이 아니라 ‘자기자금’으로 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미친다는 것이 경험칙상 명백하다는 점 등을 들어, 피고인 4가 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항인 주식취득자금 조성내역 등에 관하여 그 판시와 같이 사실과 다른 내용을 공시한 것은 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 ‘오해를 유발하는 행위’에 해당한다고 판단하였다.

 

원심판결 이유 및 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 허위의 인식 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

(나) 피고인 1에 대한 부분

 

원심은, 피고인 1이 피고인 4가 이 사건 미디어솔루션 인수과정에서 범한판토스로부터 250억 원을 차용하였음에도 이를 자기자금인 것처럼 허위로 공시할 것을 인식하거나 예상하고서도 자신의 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해주었다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

(2) 외국법인 명의 주식거래에 의한 위계사용의 점에 대하여

 

원심은, 피고인 4가 처음부터 신주인수권부사채의 고가매도를 계획한 점, 피고인 4가 유상증자에 피고인 1 소유의 3개 외국 페이퍼컴퍼니를 참여시킴으로써 일반투자자들로서는 엘지(LG)그룹과 관련된 피고인 4의 배경 등에 비추어 외국기관투자자 또는 다수의 외국인투자자들이 정상적인 투자판단을 거쳐 투자한 것으로 오인할 가능성이 있는 점, 피고인 4가 크레디트스위스 및 피고인 1의 외국법인 명의로 미디어솔루션 주식을 매도·매수한 내역을 통하여 위 피고인들이 외국인 지분의 활발한 변동이 있는 것과 같은 외관을 갖추려는 의도적인 거래를 한 정황을 알 수 있는 점, 피고인 1과 피고인 4가 그들 사이의 신주인수권부사채 인수와 관련하여 언론에 허위사실을 유포한 점, 피고인 4는 처음부터 코스닥 등록기업의 인수를 통하여 범한여행의 우회상장을 추진하면서 인수대상기업의 주가를 충분히 끌어올린 다음, 인수대상기업의 신주 또는 신주인수권부사채를 매도하여 그 대금으로 차용금을 변제하고 자금과 외국법인을 제공한 피고인 1에게는 상당한 규모의 시세차익을 갖도록 한다는 종합적인 계획을 세운 점, 피고인 4는 이러한 계획에 피고인 1을 끌어들인 다음 사전계획에 따라 피고인 1의 자금과 외국법인을 이용하여 미디어솔루션 주식에 관한 거래를 하면서도 주식시장에는 사전계획 내용이 일체 알려지지 않도록 한 점 등을 이유로 피고인 4와 피고인 1이 공모하여 이 부분 사기적 부정거래행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

 

그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

 

구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위’를 금지하고 있는바, 여기서 ‘위계’라 함은 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고 ( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결 참조), ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 여러 간접사실 내지 정황에 비추어 피고인 1의 외국법인 명의를 이용한 주식거래의 계산주체 혹은 손익의 귀속주체는 검사가 공소사실에 적시한 피고인 4가 아니라 피고인 1 자신이라는 제1심의 판단을 그대로 유지하고 있고, 나아가 원심이 적법하게 채택한 관련 증거들에 의하면 피고인 1은 외국 국적을 가진 사람으로서 이 사건 주식거래 이전부터 외국계 투자은행에 계좌를 개설하여 금융자산을 관리하거나 자신이 직·간접적으로 운영하고 있는 외국법인의 명의를 이용하여 국내외자산에 투자하여 온 사실을 알 수 있는바, 원칙으로 주식거래에 있어서는 실명에 의한 거래가 강제되지 아니할 뿐만 아니라 투자자가 자신의 투자 동기나 계획 등을 스스로 시장에 공개하여야 할 의무가 없다는 점을 감안할 때, 원심이 인정한 바와 같이 외국인인 피고인 1이 자신의 자금을 가지고 그의 계산하에 실재하는 외국법인 명의 혹은 계좌를 이용하여 일반적인 주식시장에서 이 사건 미디어솔루션 주식을 매수하였다면 그 행위는 객관적 측면에서 모두 사실에 부합하는 것으로서 아무런 허위내용이 없으므로 위 법리에 비추어 이와 같은 행위를 기망행위에 해당하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들이 이 사건 주식거래를 함에 있어 관련 외국법인의 실체를 과장하거나 그에 관한 허위의 정보를 제공하는 등 허위사실을 내세웠다는 특별한 사정이 없는 이상, 원심이 유죄 인정의 근거로 들고 있는 사실(단 아래의 허위사실유포 행위는 제외)만으로는 피고인 1의 위와 같은 투자행태를 법률이 금지하는 위계의 사용에 해당한다고 단정하기에 부족하다. 한편 원심이 근거로 드는 사실 중 신주인수권부사채 매매와 관련한 허위사실유포의 행위는 아래 (4)항에서 보는 바와 같이 주식의 처분을 통하여 시세차익을 실현하는 단계에서 이루어진 것이므로, 그와 같은 행태로 인하여 그 이전의 주식취득과 관련된 외국법인 명의를 이용한 주식거래 행위가 소급하여 기망행위에 해당하게 된다고 볼 수도 없다.

 

따라서 위와 같은 방식에 의한 피고인들의 주식거래가 위계에 의한 사기적 부정거래행위에 해당한다고 본 원심의 판단에는 사기적 부정거래에서 말하는 위계의 의미를 오해한 위법이 있다.

 

(3) 문서이용 오해유발의 점에 대하여

 

구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위·부실 표시 문서를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로 ( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조), 그 행위의 매체는 문서에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 ‘문서의 이용’이라는 요건이 충족되어야 한다. 그런데 이 부분 공소사실의 기재 내용은 “ 피고인 4와 피고인 1이 주식의 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않는 방법으로 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자나 지분변동이 있는 것과 같은 오해를 유발하였다.”는 것으로, 문서의 이용에 관한 것이라 할 수 없으므로, 위 행위가 구 증권거래법 제210조 제5호의2 소정의 위반행위에 해당하는 것은 별론으로 하더라도 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 사기적 부정거래행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이다.

 

따라서 이를 간과한 원심의 판단에는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 규정된 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

 

(4) 신주인수권부사채 매각 등과 관련한 위계사용 및 허위사실유포의 점에 대하여

 

원심은, 피고인 1, 4가 “카인드익스프레스 명의로 그 판시 신주인수권부사채를 시세보다 훨씬 고가로 매매하는 계약을 체결하고 그 내용을 공시하면서 언론에 그 매매경위 및 매수주체에 관한 내용을 공개한 부분”은 주가상승을 유도하거나 주가하락을 방지하기 위해 해외펀드의 정상적인 투자를 유치한 듯한 외양을 갖추고 언론을 통해 허위사실을 퍼뜨린 것으로, 피고인들의 이러한 행위는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1, 2호 소정의 위계사용 및 허위사실의 유포에 해당한다고 판단하였다.

 

원심판결 이유와 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 위계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

 

 

라. 불공정거래 등의 위반행위로 얻은 이익의 산정방법

 

구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 의미하고, 여기에는 공범에게 귀속된 이익도 포함된다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있으나, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정하여야 하고, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다 ( 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도4645 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 외국인투자자들의 정상적인 투자가 있는 것처럼 위계를 사용하고 허위사실을 유포하는 등 사기적 부정거래에 의하여 주가를 상승하게 하거나 주가하락을 방지하여 그 기회에 상당한 시세차익을 얻었고, 그 이익에는 시세조종에 의한 이익과 그 밖의 행위 내지 주가상승요인에 의한 이익이 불가분적으로 결합하여 있으므로 결국 그 판시 매도차익 약 172억 원 전부가 피고인들이 불공정거래로 얻은 이익에 해당한다고 판단하였다.

 

그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들의 외국법인 명의 주식거래에 의한 위계사용과 문서이용 오해유발에 의한 사기적 부정거래의 점에 관한 원심의 판단에 관련 법리를 오해한 위법이 있는 이상 원심으로서는 이 부분을 다시 심리하여 위 이익을 새로 산정하여야 할 것이므로 원심의 이 부분 판단 역시 유지될 수 없다 하겠다.

 

나아가 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 주식거래의 계산 및 손익의 귀속주체가 피고인 1이므로 위 주식거래에 관한 구 증권거래법 제207조의2와 제214조 소정의 ‘위반행위로 얻은 이익’은 특별한 사유가 없는 한 피고인 1이 그의 위반행위와 관련하여 취득한 이익에 의하여 산정하여야 할 것이고, 아울러 피고인들이 원심 인정의 여러 사기적 부정거래행위 전부에 관하여 공범관계에 있는 것이 아니고, 또 주가가 상승을 시작한 시기와 피고인들의 위반행위가 있은 시기가 반드시 일치하지 않음을 엿볼 수 있는 이 사건에서 위 이익을 산정함에 있어서는 만연히 이 사건 주식거래에서 피고인 1이 취득한 시세차익 전체를 이익으로 볼 것이 아니라 그 차익과 그의 위반행위로 인한 위험과 사이에 위 법리가 설시하는 제반 요소를 고려한 인과관계가 있는지를 가려 그와 관계없는 부분은 이익에서 제외하는 등의 조치가 있어야 할 것이고, 공범인 피고인 4의 죄책도 그 한도에서 인정하여야 할 것임을 지적해 둔다.

 

6. 피고인 1, 4의 구 증권거래법 제210조 제5호의2, 제202조의2 소정의 보고의무 위반의 점에 대하여

 

기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8963 판결 참조).

 

원심은, 그 판시 외국법인 명의를 이용한 주식거래의 계산주체 및 손익의 귀속주체는 실질적으로 피고인 1이라고 전제한 다음, 피고인 1이 그 외국법인 명의로 보유한 주식의 보유상황 및 변동상황을 보고하지 아니한 것은 구 증권거래법상의 보고의무 위반에 해당한다고 하여, 피고인 1의 소유지분만을 기준으로 하더라도 법령이 정한 보고의무 발생 지분비율 요건을 충족하는 이 부분 공소사실에 한하여 피고인 1에 대하여 유죄가 인정된다고 판단하였다.

 

한편 원심은 위와 같이 피고인 1의 외국법인 명의를 이용한 주식거래의 계산주체가 피고인 1임을 전제로, 실질적 계산주체인 피고인 1이 구 증권거래법상 ‘대량보유보고의무’ 및 ‘소유상황변동보고’의 주체가 되는 반면, 위 거래의 계산주체도 아니고 구 증권거래법 시행령 제10조의4 제3호에 의한 주식의 보유자에도 해당하지 않는 피고인 4는 위 보고의무의 주체가 될 수 없으며, 피고인 4가 피고인 1에게 보고의무 위반을 지시하는 등 적극적으로 범행에 가담하거나 처음부터 범행을 공모하였다는 점에 관한 증명이 없다는 이유로, 피고인 4에 대해서는 이 부분 공소사실 전부에 대하여, 피고인 1에 대해서는 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

원심판결 이유와 그 채택 증거들을 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 보고의무의 주체, 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 불고불리 원칙에 위배하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래한 위법이 없다.

 

피고인 1 및 검사의 이 부분 각 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

 

7. 파기의 범위

 

앞서 본 바와 같이, 원심이 각 유죄로 인정하여 포괄일죄로 처단한 피고인 1, 4의 각 구 증권거래법 제207조의2 위반의 공소사실에 속하는 일부 사기적 부정거래행위의 점에 대한 판단은 위법하고, 나아가 원심은 이 부분 공소사실과 적법하게 유죄로 인정한 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인들에 대한 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다.

 

한편 원심이 무죄로 판단한 피고인 1의 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시, 시세하락유도 및 통정매매로 인한 구 증권거래법 위반 부분은 유죄로 인정된 나머지 사기적 부정거래행위로 인한 구 증권거래법 위반 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 유죄 부분과 무죄 판단 부분은 함께 파기되어야 한다.

 

8. 결론

 

그러므로 원심판결 중 피고인 1, 4에 대한 유죄 부분과 피고인 1에 대한 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시, 시세하락유도 및 통정매매로 인한 구 증권거래법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 피고인 1, 4에 대한 나머지 상고 및 피고인 2, 3에 대한 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

(출처 : 대법원 2010.12.09. 2009도6411 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·강제집행면탈·증권거래법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)] > 종합법률정보 판례)

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[조세포탈판례]특정경제범죄가중 처벌 등에 관한 법률 위반

 

 

 

안녕하세요. 조세 포탈 소송 이준근 변호사입니다.

 

오늘은 특정경제범죄가중 처벌 등에 관한 법률 위반에 대해서 알아보겠습니다.

 

3년간 회사돈 5억 원 상당을 몰래 빼간 간 큰 30대 여경리가 경찰에 붙잡혔습니다.

경찰에 따르면 A씨는 지난 2008년 10월 27일 회사 법인통장에 입금된 123만 원을 자신의 통장으로 이체하는 등 2011년 10월까지 5억 1000만 원 상당의 회사자금을 횡령한 혐의를 받고 있습니다. 이에 따라 오늘은 특정경제범죄가중 처벌 등에 대한 판례[대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

 

 

 

 

【판시사항】

   

[1] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 정한 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

 

[2] 회사의 대표이사가 제3자에게 회사 자산으로 거액의 기부를 한 경우, 업무상 배임행위에 해당하기 위한 요건 및 대표이사가 실질적 1인 주주라는 등의 사정이 있는 경우 달리 볼 것인지 여부

 

[3] 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있더라도 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다는 사정이 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극)

 

【참조조문】

 

[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조)

[2] 형법 제355조 제2항, 제356조

[3] 형법 제355조 제1항, 제356조

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결(공2003상, 871)

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결(공2011상, 882)

대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결

[2] 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결 (공1984, 227)

대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도946 판결

대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결(공2011상, 765)

[3] 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결(공1995상, 1669)

대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결(공2006하, 1292)

대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1 주식회사 외 1인

 

【상 고 인】피고인들 및 검사

 

【변 호 인】

 

【원심판결】

 

【주 문】

 

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등법원에 환송한다. 피고인 1 주식회사의 상고를 기각한다.

 

【이 유】

 

상고이유를 판단한다.

 

1. 검사의 상고이유에 대하여

 

가. 조세포탈죄의 구성요건인 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

 

(1) 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결 등 참조).

 

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 국제 무기중개업체인 피고인 1 주식회사의 대표이사로서 2000. 6. 30.경 미국 국적의 공소외 1과 사이에 대한민국에 공급되는 러시아 무기체계 및 장비와 관련된 사업 등에 대한 동업 약정서를 체결한 사실, 피고인 2는 2000년부터 2006년까지 사이에 대한민국 정부에서 추진한 제2차 불곰사업과 관련하여 공소외 1과 함께 러시아 무기수출업체의 에이전트로 활동하면서 휴대용 대전차유도미사일(METIS-M), 공기부양정(MURENA) 등 미화 약 3억 1,000만 달러(한화 약 3,400억 원) 상당의 무기도입을 중개한 사실, 피고인 2는 공소외 1과 사이에 제2차 불곰사업과 관련하여 공소외 1이 피고인 1 주식회사에 투자한 돈과 무기중개수수료 수입을 회계처리를 하지 않기로 사전에 합의한 사실, 이에 따라 피고인 1 주식회사가 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 러시아의 무기수출업체로부터 제2차 불곰사업에 대한 피고인 1 주식회사의 무기중개수수료 1,409,130,000원을 수령하면서, 제2차 불곰사업과 관련된 무기중개수수료임이 드러나지 않도록 그 무기중개수수료를 공소외 1이 운영하는 미국 법인 공소외 2 회사( 영문 명칭 생략)의 베트남 무기중개사업 명목으로 수령하는 것처럼 위장하여 미국에 있는 피고인 2 및 공소외 2 회사의 공동명의로 개설된 번호를 알 수 없는 계좌 또는 피고인 2의 알 수 없는 계좌 등을 통하여 수령한 다음, 다시 공소외 2 회사의 번호를 알 수 없는 계좌로 이체한 사실, 피고인 2는 2005. 3. 31.경 서울 성북구 삼선동에 있는 피고인 1 주식회사의 사무실에서 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 법인세 과세표준 신고를 하면서 위 무기중개수수료를 공소외 2 회사와의 위장거래 등의 방법을 통해 국내로 들여오는 방법을 모색하다가 여의치 않자 공소외 2 회사의 번호를 알 수 없는 계좌 등 공소외 1의 관리하에 그대로 둔 상태에서 위 무기중개수수료를 장부에 계상하지 않고 누락시킨 사실, 피고인 2는 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 소득을 신고하면서 위 무기중개수수료 수입을 신고하지 아니하였고, 그 결과 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 법인세 380,465,100원 상당을 탈루한 사실 등을 알 수 있다.

 

(3) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 본다.

 

위와 같이 피고인 2는 동업자인 공소외 1과 사이에 피고인 1 주식회사가 러시아 무기수출업체로부터 수령할 무기중개수수료 수입을 외부에서 파악하지 못하도록 회계처리를 하지 않기로 합의하고, 그 무기중개거래를 미국 법인 공소외 2 회사의 베트남 무기중개사업으로 위장한 후 중개수수료도 미국에 있는 피고인 2 및 공소외 2 회사의 공동명의로 개설된 계좌를 통하여 수령하는 등의 행위를 한 다음, 그 무기중개수수료 수입을 누락한 허위의 장부를 작성하고 이에 기초하여 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 소득을 신고하였다. 피고인 2의 이러한 행위는 과세대상의 단순한 미신고나 과소신고에 그치는 것이 아니라, 무기중개수수료 수입의 외부 노출을 막기 위한 거래 명의 위장 및 해외 계좌의 사용, 그 수입을 누락한 장부의 허위기장 등 적극적인 소득은닉 행위가 수반된 것으로서 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보아야 한다.

 

 

 

 

 

피고인 2가 러시아 무기수출업체의 에이전트로 활동한 사실 및 그 무기수출업체로부터 무기중개수수료를 수령한 사실이 외부에 밝혀지면 파장이 예상되고 향후 에이전트로서의 활동에 지장이 생길 염려가 있어 위와 같은 행위를 하였다 하더라도, 위와 같은 행위가 조세당국을 포함한 외부에서 피고인 1 주식회사의 소득 파악을 곤란하게 하려는 의도하에 이루어진 것임은 분명하고, 그로 인하여 조세의 부과와 징수가 현저히 곤란해지게 되는 결과가 발생할 수밖에 없고 실제 그와 같은 결과가 발생한 이상, 위와 같은 주관적인 동기나 사정이 있었다고 하여 위와 같은 행위를 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보는 데 장애가 되는 것은 아니다.

 

(4) 그런데도 원심은 피고인 2가 2004 사업연도 과세표준 및 세액을 신고함에 있어 위 수수료 상당의 사업소득을 누락하였다 하더라도 이는 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과소신고를 한 것에 불과하고, 피고인 2가 제2차 불곰사업으로 인한 무기중개수수료를 미국 법인 공소외 2 회사의 베트남 무기중개사업 명목으로 수령한 것처럼 위장한 사정이 있다 하더라도 이는 소득은닉 행위가 아니라 무기중개수수료 수익을 실현하기 위한 하나의 방편이므로 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 2004 사업연도 귀속 법인세 포탈로 인한 조세범 처벌법 위반의 점을 무죄로 판단하였다.

 

이러한 원심판결에는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

 

나. 업무상횡령죄에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

 

원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 원심 판시 [범죄일람표 Ⅲ] 순번 제1, 5번 기재와 같이 피해자 피고인 1 주식회사의 자금을 횡령하였다는 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.

 

 

 

 

 

2. 피고인들의 상고이유에 대하여

 

가. 상고이유 제1점에 대하여

 

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 러시아 무기수출업체로부터 수령한 무기중개수수료 수입을 단순히 신고하지 아니한 데 그치지 않고 이와 아울러 그 수입이 노출되는 것을 막기 위한 거래 명의 위장, 해외 계좌의 사용 및 미국 법인 공소외 2 회사 계좌를 이용한 무기중개수수료의 교회 기부와 이를 통한 무기중개수수료의 국내 유입, 그 수입을 누락한 장부의 허위기장 등 적극적인 소득은닉 행위를 수반한 사기 기타 부정한 행위를 하여 피고인 1 주식회사의 2005 내지 2008 사업연도의 각 귀속 법인세를 포탈하였다고 인정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다.

 

원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

 

나. 상고이유 제2점에 대하여

 

(1) 재무구조가 열악한 회사의 대표이사가 제3자에게 회사의 자산으로 거액의 기부를 한 경우 그로써 회사를 채무초과 상태에 빠뜨리거나 채무상환이 곤란한 상태에 처하게 하는 등 그 기부액수가 회사의 재정상태 등에 비추어 기업의 사회적 역할을 감당하는 정도를 넘는 과도한 규모로서 상당성을 결여한 것이고 특히 그 기부의 상대방이 대표이사와 개인적 연고가 있을 뿐 회사와는 연관성이 거의 없다면, 그 기부는 대표이사의 선량한 관리자로서의 업무상 임무에 위배되는 행위에 해당한다 할 것이고, 그 대표이사가 실질적 1인 주주라는 등의 사정이 있다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도946 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조).

 

(2) 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 기부금의 규모, 이 사건 기부행위 당시 피해자 피고인 1 주식회사의 채무현황, 자산상태, 자본금과 매출 및 당기순이익의 규모, 이 사건 기부금이 최종적으로 피고인 2에 대한 개인 채무 변제에 사용된 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 2가 기부금 명목으로 피고인 1 주식회사의 자금 미화 7,954,746달러를 ○○○ 교회의 계좌로 송금함으로써 피고인 1 주식회사를 채무 상환이 곤란한 재정적 상태에 처하게 한 행위는 업무상배임죄에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당하다.

 

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 임무 위배에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 이와 관련하여 상고이유에서 들고 있는 대법원판결 역시 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

 

 

 

 

 

다. 상고이유 제3점에 대하여

 

(1) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).

 

(2) 원심은, 피고인 2가 공소외 1로부터 피해자 피고인 1 주식회사에 대한 투자금 명목으로 미화 600만 달러를 교부받아 보관 중인 사실을 회사 관계자들에게 전혀 알리지 아니한 채, 그 중 4,510,200,000원을 자기 명의로 ○○○ 교회에 대여하거나 처 공소외 3 명의로 부동산을 구입하는 등 개인적인 용도로 사용한 점, 위 피고인이 위 교회로부터 변제받은 금원을 피해자 피고인 1 주식회사의 계좌에 입금하면서 위 피고인의 개인 자금이 입금된 것처럼 대표이사 가수금입금으로 회계처리하거나 아예 입금하지 아니한 채 위 피고인의 개인적인 용도로 사용한 점 등을 종합하여, 위 피고인에게 피해자 피고인 1 주식회사 소유의 자금 중 4,510,200,000원을 자신의 소유인 것처럼 처분할 불법영득의 의사가 있었다고 인정하고, 나아가 위 피고인이 ○○○ 교회로부터 나중에 위 대여금을 모두 변제받았다는 사정 등은 업무상횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 판단하였다.

 

(3) 앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인 2가 위와 같은 업무상횡령의 범행을 저지를 당시 공소외 1에게 개인 자금으로 미화 150만 달러를 지급하여 피해자 피고인 1 주식회사에 대하여 동액 상당의 구상금채권을 가지고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 피고인이 피해자 피고인 1 주식회사를 위하여 보관 중이던 자금 4,510,200,000원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다고 인정하는 데 방해가 되지 아니한다.

 

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법영득의사에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.

 

3. 파기의 범위

 

위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 2에 대한 2004 사업연도 귀속 법인세 포탈로 인한 조세범 처벌법 위반에 대한 무죄 부분을 파기하여야 하는데, 원심이 유죄로 인정한 위 피고인에 대한 나머지 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심이 이유무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 위 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 중 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다.

 

4. 결론

 

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1 주식회사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

(출처 : 대법원 2012.06.14 2010도9871 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·조세범처벌법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)])

 

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사