부가가치세부과처분취소

 

안녕하세요. 조세소송변호사 이준근입니다. 오늘은 조세소송변호사와 함께 부가가치세 면세대상인 구「부가가치세법 시행령」 제35조제2호 (다)목 소정의 ´기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자´의 의미와 부가가치세 면세대상인 구「부가가치세법 시행령」 제35조제2호라목 소정의 ´학술연구용역 또는 기술연구용역´의 의미에 대한 판례가 있어 소개하고자 합니다.

 

 

 

 

[1] 구「부가가치세법」(1998. 12. 28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것) 제12조제1항제13호에 의하여 부가가치세 면세대상이 되는 인적용역의 하나로 구「부가가치세법 시행령」(1998. 12. 31. 대통령령 제15973호로 개정되기 전의 것) 제35조제2호다목에서 규정한 ´기술사업……또는 이와 유사한 업을 영위하는 자´라 함은 관계 법령에 의하여 기술사의 자격이 인정된 자 또는 그와 동급 이상의 자격이 인정된 자를 말한다.

 

[2] 구「부가가치세법 시행령」(1998. 12. 31. 대통령령 제15973호로 개정되기 전의 것) 제35조제1호다목은 부가가치세 면세대상이 되는 인적 용역으로 ´설계감독·건축감독·기술지도·학술용역·기술용역과 이와 유사한 용역´을 들고 있는바, 여기서 규정한 기술용역·학술용역·기술지도용역은 타인의 위탁에 의해 고도의 과학기술을 응용하여 사업 및 시설물의 계획·연구·설계(건축물의 설계를 제외한다)·분석·조사·구매·조달·시험·감리(건축물의 감리를 제외한다)·시운전·평가·자문·지도 등을 행하는 용역을 말하므로, 학력·경력자가 도시재개발법에 의한 주택개량재개발조합들의 주택재개발사업 시행에 대한 조력, 자문 등 관련업무에 관한 용역을 제공한 것은 위와 같은 과학기술을 응용한 용역이라고 인정되지 아니하여 구「부가가치세법 시행령」 제35조제1호다목 소정의 기술용역 또는 기술지도용역에 해당되지 아니한다.

 

[3] 구「부가가치세법 시행령」(1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정되기 전의 것) 제35조제2호라목 소정의 학술연구용역 또는 기술연구용역이라 함은 새로운 학술이나 기술을 개발하기 위하여 새로운 이론·방법·공법 또는 공식 등을 연구하는 것이므로 신제품을 개발하거나 제품의 성능이나 질·용도 등을 개선시키는 등의 연구용역을 의미하고, 학술·기술의 연구결과를 단순히 응용 또는 이용하여 공급하는 용역은 이에 해당하지 않는다.

 

 

 

 

 

[4] 구「부가가치세법」(1998. 12. 28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것) 제5조, 구「부가가치세법 시행령」(1998. 12. 31. 대통령령 제15973호로 개정되기 전의 것) 제7조 내지 제9조 등의 규정에 비추어 보면, 「부가가치세법」상의 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보케 하려는 데 입법취지가 있는 것으로서, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 소관 세무서장에게 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립되는 것이고, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것이며, 이와 마찬가지로 사업자등록증에 대한 검열 역시 과세관청이 등록된 사업을 계속하고 있는 사업자의 신고사실을 증명하는 사실행위에 지나지 않는 것으로 세무서장이 납세의무자의 면세사업자등록증을 검열하고, 이에 따른 사업자등록증을 교부하거나 면세사업자로서 한 부가가치세 예정신고 및 확정신고를 받은 행위만으로는 세무서장이 납세의무자에게 그가 영위하는 사업에 관하여 부가가치세를 과세하지 아니함을 시사하는 언동이나 공적인 견해를 표명한 것이라 할 수 없다.

 

 

 

 

[5] 관할 세무서장이 납세의무자에게 7년간 부가가치세 면세사업자에 해당함을 전제로 세무신고 안내를 한 사실만으로는 「국세기본법」 제15조 소정의 신의성실의 원칙을 적용할 수 없다고 한 사례

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
취득세등부과처분취소

 

안녕하세요. 조세전문변호사 이준근입니다. 오늘은 조세전문변호사와 함께 구「조세특례제한법」 제119조제3항제1호 및 제120조제3항에서 정한 등록세 및 취득세 추징사유인 ‘취득일 또는 등기일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하는 경우’의 의미 및 부동산 매매계약의 해제 경위 등에 비추어, 부동산을 매수한 창업 중소기업이 그 부동산을 당해 사업에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 한 사례가 있어 소개하고자 합니다.

 

 

 

 

[1] 구「조세특례제한법」(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제119조제3항제1호 및 제120조제3항 소정의 등록세 및 취득세 추징사유인 ‘취득일 또는 등기일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하는 경우’라 함은 그 취득일 또는 등기일로부터 2년 이내에 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우뿐만 아니라 재산을 취득한 후 정당한 사유 없이 당해 사업에 사용하지 않은 채 2년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 당해 사업에 사용하지 아니하게 된 경우도 포함하는 취지라고 봄이 타당하다.

 

 

 

 

[2] 창업 중소기업이 공장 부지로 사용하기 위하여 부동산 매매계약을 체결하면서 외국 거래처로부터 공장매입 승인을 얻지 못할 경우에 매매계약을 해제하기로 약정하는 한편, 잔금지급을 위한 융자를 받기 위하여 소유권이전등기를 선이행 받았으나, 그 후 외국 거래처로부터 매입 부동산이 공장 부지로 부적합하다는 이유로 매입승인을 얻지 못하게 되자, 당초 유보된 해제권에 기하여 잔금지급이 이루어지지 않은 상태에서 매매계약을 해제하고 소유권이전등기를 말소한 사안에서, 위 매매계약의 해제 경위 등에 비추어, 부동산을 매수한 창업 중소기업이 그 부동산을 당해 사업에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 한 사례.

 

 

 

Posted by 이준근변호사
실액과세의 방법과 입증책임, 그리고 부과처분이

실액과세로서 적법한지 여부

 

 

 

 

 

 

 

실액과세의 방법과 입증책임, 그리고 부과처분이 실액과세로서 적법한지 여부에 대한 사례

 

필자는 공인회계사로 재직했던 경력을 바탕으로 조세 분쟁과 소송에서 정확한 이해관계 파악과 법리해석, 해박한 지식으로 어려움에 빠진 의뢰인의 편에서 승소로 이끌고 있다. 얼마 전에는 원고 측 변호인으로서 세무서를 상대로 한 ‘부가가치세등부과처분취소’소송에서 승소한 사례(2002구합11356)가 있었다.

 

 

사건의 경위

 

A씨는 1974년부터 P시에서 장어구이 전문점을 운영하다가 1997년 9월 법인을 설립하였다. 해당세무서는 A씨와 법인에 대한 세무조사결과 통보내용에 따라 2,314,511,164원을 매출액 신고 시 누락한 것으로 보고, A씨에 대하여는 2001년 2월 12일 부가가치세 및 종합소득세를, 법인에 대해서는 법인세 및 부가가치세와 원천징수 근로소득세를 각 부과 및 고지하였다.

 

이에 A씨와 법인은 국세청장에게 심사청구를 하였는데 국세청장은 A씨와 법인의 심사청구 내용 중에서 부가가치세, 종합소득세, 법인세 및 원천징수 근로소득세의 과세표준 및 세액을 경정하고, 종합소득세, 법인세의 과세표준 및 세액을 경정하였지만 나머지 청구들은 기각 결정하였다.

 

이러한 심사결정에 따라 해당 세무서는 A씨에 대한 부가가치세에 대해 감액경정, 종합소득세에 대해 감액경정, 법인에 대한 부가가치세, 법인세, 원천징수 근로소득세에 대해 감액경정 또는 증액 경정하였다.

 

 

실액과세의 방법과 입증책임 여부

 

그러나 A씨는 행정법원에 ‘부가가치세등부과처분취소’소송을 제기하였고, 담당변호인으로서 필자는 우선 관계법령인 국세기본법 제16조와 부가가치세법 제21조, 소득세법 제80조, 법인세법 제66조에 대해 주장하였다.

 

이들 법령에 의하면, 납세의무자가 신고한 과세표준과 세액을 관할 세무서장 등이 경정하는 경우에는 원칙적으로 납세의무자가 세법에 의하여 비치 ‧ 기장한 장부와 증빙자료에 의하여야 하고, 이와 같은 장부와 증빙자료에 의해 과세하는 것이 불가능할 경우에 한하여 예외적으로 추계과세가 허용된다.

 

위 사례의 경우 해당 세무서의 A씨와 법인에 대한 당초의 처분이 관계법령이 규정하는바에 따라 추계과세를 한 경우가 아니므로, 해당 세무서가 이 사건 부과처분을 함에 있어 납세의무자인 A씨와 법인이 세법에 의하여 비치기장한 장부와 증빙자료에 의하여야 하고, 그 기장 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 한하여 해당 세무서가 조사한 사실에 따라 A씨와 법인이 신고한 과세표준과 세액을 경정하여야 할 것이다.

 

그런데 해당 세무서가 당초 부과 처분 시 A씨와 법인이 매출 누락하였다고 인정한 금액에서 심사청구결정으로 감액된 금액을 공제한 나머지 1,497,470,000원이 모두 매출액 신고 시 누락된 매출액이라고 인정하기 위해서는, 이 사건 매출누락액이 A씨와 법인이 세무서에 부가가치세 등의 과세표준 및 세액을 신고함에 있어 현금매출로 신고한 금액과는 구분되는 별개의 매출액이라는 점이 인정되어야 한다.

 

즉 이 사건 매출누락액과 A씨와 법인이 부가가치세 등의 과세표준 및 세액을 신고함에 있어 현금매출로 신고한 금액 사이에 중복되는 부분이 없다는 점이 인정되어야 할 것이고, 이 점에 대한 입증책임은 과세관청인 해당 세무서에 있다.

 

 

부과처분이 실액과세로서 적법한지 여부

 

또한, 이 사건 매출누락액 중 수표금에 대해서는 해당 수표들의 발행은행, 발행일, 뒷면 기재내용을 확인할 수 없음에도 해당 세무서는 이 금액을 1998년도 제2기분 매출누락액에 포함시켰다.

 

게다가 법인이 2997사업연도부터 2001년까지 각 해당 사업연도의 현금매출액을 각각 신고한 사실이 인정된다. 따라서 해당 세무서가 일부 수표를 제외한 나머지 수표 전체를 A씨와 법인이 매출액 신고 시 누락한 매출액에 해당하는 것으로 보고 당초 부과처분을 한 점, 이때 해당 세무서가 수표사용자들을 상대로 한 확인절차를 거치지 않은 채 A씨와 법인이 매출액 신고 시 위 금액을 누락하였을 것으로 추정하여 당초 부과처분을 한 것이다.

 

아울러 해당 세무서가 이 사건 부과처분을 함에 있어서 발행일이나 배서내용 등이 확인되지 않는 일부 수표들까지도 이 사건 매출누락액에 포함시킨 점, 법인이 세무서에 1997사업연도부터 2001년까지 현금매출액으로 상당한 금액을 신고한 점 등을 종합하여, 법원은 이 사건 매출누락액 전부가 현금매출이라고 신고한 금액과 구분되고, 그와 중복되는 부분이 없는 별개의 매출액이라고도 보기 어렵다고 판단하였다.

 

 

 

 

 

 

과세처분 취소의 범위

 

과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는, 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하지만, 그렇지 않을 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없다.

 

따라서 위 사례에 대해 법원은 이 사건 매출누락액 전부가 A씨와 법인이 현금매출이라고 신고한 금액과 구분되고 그와 중복되는 부분이 없는 별개의 매출액임을 인정할 증거가 없어 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였고, 결국 해당 세무서에게 A씨에 대하여 한 부과처분을 각 취소하라고 판결하였다.

 

위 사례와 같이 필자는 공인회계사로서 삼일회계법인에서 수많은 세무업무를 수행한 경력을 바탕으로 각종 세금 관련 부과처분에 대한 조세소송을 가장 효율적인 소송 준비로써 변호를 해오고 있다.

 

 

 

Posted by 이준근변호사

하자가 있는 구매승인서에 의하여 공급하는 재화도 영세율 적용대상이 되는지 여부

 

 

조세소송전문변호사 이준근변호사는 공인회계사로 재직했던 경력을 바탕으로 조세 분쟁과 소송에서 정확한 이해관계 파악과 법리해석, 해박한 지식으로 어려움에 빠진 의뢰인의 편에서 승소로 이끌고 있습니다. 공인회계사로서 삼일회계법인에서 수많은 세무업무를 수행한 경력을 바탕으로 세무조사, 부과처분에 관하여 조세소송을 가장 효율적으로 변호를 해오고 있습니다.

 

 

발급절차에 하자가 있는 구매승인서에 의하여 공급하는 재화도 영세율 적용대상이 되는지 여부와 영세율 적용대상이 되기 위해서는 실제로 그 재화가 수출되어야 하는지 여부

 

필자는 공인회계사로 재직했던 경력을 바탕으로 조세 분쟁과 소송에서 정확한 이해관계 파악과 법리해석, 해박한 지식으로 어려움에 빠진 의뢰인의 편에서 승소로 이끌고 있다. 얼마 전에는 원고 측 변호인으로서 세무서를 상대로 한 ‘부가가치세부과처분취소소송’에서 1심과 2심, 3심까지 승소한 사례(2001구11914, 2001누15452)가 있었다.

 

 

사건의 경위

 

귀금속 제조 및 수출입업을 영위하는 법인인 M주식회사는 1999년 9월 7일부터 11월 4일까지 주식회사 S, 주식회사 W, H쥬얼리, 주식회사 B에게 총 21회에 걸쳐 지금 합계 65kg을 판매하면서 당시 주식회사 S 등이 외국환은행장으로부터 발급받은 구매승인서를 제시하였음을 이유로 부가가치세법상의 영세율을 적용하여 주식회사 S 등으로부터 부가가치세를 징수하지 않았다.

 

그러나 해당 세무서는 주식회사 S 등이 지금을 매입하면서 M주식회사에게 제시하였던 구매승인서들은 모두 그 발급절차과정에 근거서류가 미비되었거나 허위의 수출계약서 등을 토대로 발급한 하자가 있어 적법‧유효한 구매승인서에 해당하지 않는다고 주장하였다.

 

게다가 주식회사 S 등이 매입한 지금을 실제로 수출하지도 않았다는 이유로, 해당 세무서는 M주식회사의 지금 공급에 대해 부가가치세법상의 영세율을 적용할 수 없다면서, M주식회사에 대해 1999년 제2기분 부가가치세 1,074,191,400원을 부과하였다.

 

 

 

부과처분의 적법 여부에 대한 주장 및 쟁점

 

이에 대해 M주식회사는 서울행정법원에 “부가가치세부과처분취소소송”을 냈다. M주식회사 측 변호인으로서 필자는, 주식회사 S 등이 제시한 구매승인서들은 외국환은행장이 발급한 적법한 구매승인서로서, 구매승인서를 발급받는 과정에서 위조된 서류 등을 제시하였다는 등의 사실이 밝혀져 발급절차에 하자가 있다는 점만으로 당시 외국환은행장이 발행한 구매승인서까지 무효가 된다고 할 수 없다고 주장하였다.

 

또한, 이를 믿고 지금을 공급한 M주식회사의 행위가 영세율 적용대상에서 제외된다고 할 수도 없으며, 주식회사 S 등이 실제로 금을 수출하였는지 여부는 영세율 적용대상의 요건에 해당하지 않으므로 이 부과처분은 위법하다고 주장하였다.

 

결과적으로 본 소송의 쟁점은 ‘발급절차에 하자가 있는 구매승인서에 의하여 공급하는 재화도 영세율 적용대상이 되는지 여부’와 ‘영세율 적용대상이 되기 위해서는 실제로 그 재화가 수출되어야 하는지 여부’에 있었다.

 

 

쟁점에 대한 파단-1 ‘하자있는 발급절차에 따른 구매승인서에 의한 재화의 공급에 대하여’

 

대외무역법 관련 규정 제4-2-7조에 의하면, 외국환은행장은 수출신용장, 수출계약서, 외화매입(예치) 증명서, 내국신용장, 구매승인서 서류, 대외무역법시행령에 의한 외화획득에 제공되는 물품을 생산하기 위한 경우임을 증명하는 서류에 의하여 구매승인서를 발급할 수 있도록 규정하고 있고, 구매승인서를 발급받고자 하는 자는 외화획득용 원료(물품) 구매승인신청서 3부에 위 서류 1부 및 외화획득용물품공급계약서나 물품매도확약서 1부를 첨부하여 외국환은행의 장에게 신청하도록 규정하고 있다.

 

그런데 주식회사 S는 수출계약서 등의 첨부 없이 물품매도확약서만으로 A은행장으로부터 구매승인서를 발급받았고, B쥬얼리는 B은행장으로부터 구매승인서를 발급받으면서 첨부한 수출계약서와 달리 실제로 수출계약이 체결된 사실이 없음이 확인되었다.

 

하지만 필자는 “그 발급과정에 하자가 있는 구매승인서에 대해, 재화의 공급자가 구매승인서의 발급에 하자가 있음을 알고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 발급과정의 하자만을 이유로 곧바로 그 구매승인서에 의하여 이뤄진 재화의 공급을 영세율 적용대상에서 제외할 수는 없다”고 주장하였다.

 

또한, 필자는 “M주식회사가 구매승인서의 하자에 대해 알지 못한 채, 적법한 절차에 기하여 발급된 것으로 믿고 그 구매승인서에 의하여 지금을 공급하였다면 이를 영세율의 적용대상에서 제외된다고 할 수는 없다”고 덧붙였다.

 

이에 서울행정법원은 “M주식회사가 구매승인서 발급과정의 하자에 대해 알고 있었다고 인정하기는 어려우므로, 구매승인서 발급과정의 하자를 이유로 M주식회사의 지금 공급행위를 영세율 적용대상에서 제외된다고 본 부과처분은 위법하다”고 판결하였다.

 

 

쟁점에 대한 파단-2 ‘실제로 수출이 이뤄져야 하는지 여부’

 

부가가치세법 기본통칙 11-24-9에는 “내국신용장 또는 대외무역법에서 정하는 구매승인서에 의하여 공급하는 재화는 공급된 이후 당해 재화를 수출용도에 사용하였는지의 여부에 불구하고 영세율을 적용한다”고 규정하고 있다.

 

따라서 필자는 “영세율의 적용대상이 되기 위하여 공급되는 재화가 실제로 수출되어야 할 것을 부가가치세법령이 요구하고 있지 않으므로, M주식회사가 공급한 지금이 실제로 수출되었는지 여부는 영세율의 적용 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없다”고 주장하였다.

 

이에 법원은 “주식회사 S 등이 지금 또는 그 가공물을 실제로 수출하지 않았다고 하더라도 이를 이유로 M주식회사의 지금 공급행위가 영세율의 적용대상에서 제외된다고 할 수 없으므로 처분 사유도 위법하다”고 판결하였다. 이에 해당 세무서는 항소와 상고를 하였으나 각각 기각되었다.

 

 

 

영세율제도

 

일반적으로 '영세율제도'란 일정한 재화 또는 용역의 공급에 대하여 영(0)의 세율을 적용하는 제도로서, 부가가치세는 소비세로 우리나라 내에서 소비되는 재화 또는 용역에 대해서만 과세되어야 하므로 우리나라 내에서 소비되지 않는 수출재화 등에 대하여 기 과세된 부가가치세를 환급하기 위한 조정세율제도이며, 국내거래라 하더라도 수출 등과 관련이 있는 것에 영세율을 적용함으로써 외화획득을 장려하는 제도이다.

 

또한, 조세특례제한법은 수출이나 외화획득과 전혀 관계없이 정책적으로 특정한 재화나 용역의 공급에 대하여도 영세율제도를 시행하고 있다. 아울러 사업자가 비거주자 또는 외국법인이면 그 해당 국가에서 대한민국의 거주자 또는 내국법인에 대하여 동일하게 면세하는 경우에만 영세율을 적용하며, 법24①2호(외교공관 등의 소속 직원에 대한 영세율 적용)의 경우에는 해당 외국에서 대한민국의 외교공관 및 영사기관 등의 직원에게 동일하게 면세하는 경우에만 영세율을 적용한다.

 

위 사례와 같이 필자는 공인회계사로서 삼일회계법인에서 수많은 세무업무를 수행한 경력을 바탕으로 세무조사, 부과처분에 관하여 조세소송을 가장 효율적으로 변호를 해오고 있다.

 

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
차감고지세 부과처분 취소청구소송_조세소송전문변호사

 

 

안녕하세요. 조세소송전문변호사 이준근입니다.

 

오늘은 조세소송전문변호사와 함께 차감고지세 부과처분 취소청구소송 판례에 대해서 이야기 해보는 시간을 갖도록 하겠습니다.

 

갑 회사 등이 부가가치세 환급세액신고에 대한 차감고지세 부과처분 취소청구소송에서 승소 확정판결을 받아 국가를 상대로 그 존재와 범위가 확정되어 있는 미지급 환급세액 상당의 부당이득반환을 구한 사안입니다. 또 확정판결에 기한 갑 회사 등의 청구가 신의성실원칙에 반하여 허용될 수 없거나 불법원인급여의 반환을 구하는 것이라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례에 대한 판례입니다.[대법원 2012.8.30. 선고 2012다21546 판결]

 

 

 

 

【판시사항】

 

갑 회사 등이 부가가치세 환급세액신고에 대한 차감고지세 부과처분 취소청구소송에서 승소 확정판결을 받았음을 이유로 국가를 상대로 그 존재와 범위가 확정되어 있는 미지급 환급세액 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 확정판결에 기한 갑 회사 등의 청구가 신의성실원칙에 반하여 허용될 수 없거나 불법원인급여의 반환을 구하는 것이라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

 

【참조조문】

 

행정소송법 제30조, 민법 제2조, 제741조, 제746조, 국세기본법 15조, 구 부가가치세법(2006. 3. 24. 법률 제7876호로 개정되기 전의 것) 제24조

 

【전 문】

 

【원고, 상고인】조세소송전문변호사

 

【피고, 피상고인】

 

【원심판결】서울고법 2012. 2. 3. 선고 2011나12707 판결

【주 문】

 

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

 

 

【이 유】

 

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고들의 2004년도 제2기분 부가가치세 환급세액신고에 대하여 원고 주식회사 골든웰상사에 333,430,168원, 원고 주식회사 진성트러스트에 865,730,107원을 부과한 이 사건 제1, 2차감고지세 부과처분이 그 부과처분 취소청구소송에서 취소되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고에 대하여 부당이득의 반환으로 그 존재와 범위가 확정되어 있는 미지급 환급세액(이하 ‘쟁점세액’이라 한다)에 해당하는 금원의 반환을 구할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심은 나아가, 원심에서 추가로 인정한 그 판시와 같은 사실 등을 기초로 수출업자인 원고들로서는 금지금 거래를 함에 있어 그 전에 이루어진 일련의 거래과정에 매출세액의 포탈을 목적으로 부정거래를 하는 악의적 사업자가 있고 그 때문에 원고들에 대한 매입세액 공제·환급이 다른 조세수입의 감소를 초래한다는 사정을 알고 있었거나 그렇지 않더라도 적어도 이를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다는 등의 사정을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 제1, 2차감고지세 부과처분 취소청구소송에서 승소 확정판결을 받았음을 이용하여 매입세액의 공제를 전제로 쟁점세액 상당 부당이득의 반환을 구하는 것은 조세포탈 범행을 통한 범죄수익을 실현하기 위한 것으로서 정의에 반하고 사회생활상 도저히 용인될 수 없어 민법상 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사로서 허용될 수 없거나, 그와 같은 매입세액의 납부는 결국 불법원인에 의한 급부로서 반환을 청구할 수 없다고 판단하여 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 모두 기각하였다.

 

그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

 

원심이 인정한 바에 의하더라도 이 사건 제1, 2차감고지세 부과처분을 취소하는 판결이 확정됨에 따라 원고들은 피고에 대하여 그 존재와 범위가 확정되어 있는 쟁점세액 상당 금액의 환급을 구할 수 있다는 것이고, 피고도 위 확정판결의 기판력 또는 기속력으로 인하여 위와 같이 확정된 환급세액의 존부나 범위를 더 이상 다툴 수 없을 뿐만 아니라 쟁점세액 상당의 금원을 원고들에게 환급할 의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 법률상 지위에 있는 원고들이 확정판결의 취지에 따라 피고를 상대로 이 사건 소로써 쟁점세액의 환급이행을 구하는 것을 민법상 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사로 볼 수는 없고, 이는 종전 소송에서 확정된 조세법률관계가 실체적 법률관계와 일치하지 않는다거나 당시 원고들의 주장이 신의성실의 원칙상 용인되지 않는다고 볼 여지가 있었다고 하더라도 마찬가지이다.

 

 

 

그리고 원고들이 피고에게 직접 매입세액을 납부한 바 없는 이 사건에서 원고들이 피고에게 쟁점세액의 환급이행을 구하는 것을 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로 볼 수도 없다.

 

그럼에도 원심은 결국 종전 소송에서 원고들의 매입세액 공제 주장이 신의성실의 원칙상 배척되었어야 한다는 사정에 불과한 판시와 같은 이유를 들어 확정판결에 기한 원고들의 이 사건 청구마저도 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없거나 불법원인급여의 반환을 구하는 것이라고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 확정판결의 효력과 신의성실의 원칙 또는 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

지금까지 조세소송전문변호사와 함께 차감고지세 부과처분 취소청구소송 판례에 대해서 이야기해보았습니다. 조세 관련 소송은 조세소송전문변호사와 함께 해결하세요. 여러분의 권리도우미 조세소송전문변호사 이준근이 함께 합니다.

 

 

 

Posted by 이준근변호사

[조세소송]업무상횡령에 대한 판례

 

 

안녕하세요. 조세소송 이준근변호사입니다.

오늘은 조세소송 이준근변호사와 함께 관광지조성사업조합의 조합장인 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 정관에서 정한 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대해 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례에 대한 판례[대법원 2013.8.30. 선고 2013도2761 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

 

【판시사항】

 

관광지조성사업조합의 조합장인 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 정관에서 정한 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대해 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례

 

 

 

 

 

 

【판결요지】

 

관광지조성사업조합의 조합장인 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 명의의 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 조합 정관인 개발규약이 조합 임원의 보수는 이사회 결의에 따라 지급할 수 있고, 조합 상근임원에 대한 보수는 총회의 인준을 받은 보수규정에 따라야 한다고 규정하고 있음에 비추어, 피고인이 정관에서 정하고 있는 이사회 결의를 거치거나 총회 인준을 받은 보수규정에 따라 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대하여 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 피고인이 조합장 직무대행자 또는 조합장으로 근무하여 보수채권을 갖고 있으므로 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았더라도 민사상 정산의 문제일 뿐 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례.

 

【참조조문】

 

형법 제355조 제1항, 제356조

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인

 

【상 고 인】피고인

 

【변 호 인】변호사 

 

【원심판결】대전고법 2013. 2. 6. 선고 2012노387 판결

 

【주 문】

 

상고를 기각한다.

 

【이 유】

 

상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

 

1. 원심의 판단

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장인 피고인이 이 사건 조합의 운영비로 사용하기 위하여 공소외 2로부터 빌린 액면 3천만 원의 약속어음 5매를 이 사건 조합을 위해 보관하던 중 개인 채무 변제를 위하여 공소외 3에게 교부하여 횡령한 점과 이 사건 조합의 개발규약이나 정관에서 정한 이사회 결의를 거치지 않고 이 사건 조합 명의의 계좌에서 총 7,800만 원을 피고인의 급여 명목으로 수령하여 개인 채무 변제 등으로 사용하여 횡령한 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

2. 상고이유에 관한 판단

 

가. 변호인은, 피고인이 이 사건 조합의 조합장 직무대행자 또는 조합장으로 근무하여 보수채권을 갖고 있으므로 정관 등에서 정한 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았더라도 이는 민사상 정산의 문제일 뿐 횡령죄가 성립할 수 없다고 주장한다.

 

 

 

 

살피건대, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 조합의 정관인 개발규약 제21조는 조합 임원의 보수는 이사회 결의에 따라 지급할 수 있다고 규정하고, 이 사건 조합의 2004. 6. 2.자 정기총회에서 변경하기로 결의된 정관 제19조에서는 조합 상근임원에 대한 보수는 총회의 인준을 받은 보수규정에 따라야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있는바, 피고인이 위 정관에서 정하고 있는 이사회 결의를 거치거나 총회 인준을 받은 보수규정에 따라 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 피고인이 이 사건 조합에 대하여 자신의 보수채권을 주장할 수는 없으므로 보수채권이 존재함을 전제로 하는 위 상고이유 주장은 이유 없다.

 

나. 변호인은, 피고인이 공소외 2로부터 약속어음 5매를 차용하면서 이 사건 조합 총회의 결의를 거치지 아니하여 위 채무부담의 법률효과는 이 사건 조합에 귀속되는 것이 아니라 피고인에게 귀속되므로 피고인이 이 사건 조합을 위하여 약속어음을 보관한 사람의 지위에 있지 않다고 주장한다.

 

살피건대, 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 해석되는바(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 2008. 1. 16. 이 사건 조합 정기총회에서 이 사건 조합의 정관 제21조에 ‘자금의 차입 등을 포함하여 총회의 결의사항을 열거하고 있는 사항들을 이사회에서 결의하여 집행하고 사후 총회에 보고한다’는 문구를 추가하는 내용으로 정관 변경 결의를 한 사실, 위 약속어음 5매를 빌리기 직전 무렵인 2008. 5. 16.자 이 사건 조합의 이사회 회의록에는 조합 운영자금을 공소외 2 등으로부터 차입하는 안건이 가결되었다고 기재되어 있고, 그 전후에 작성된 이사회 회의록들에도 운영자금 차입 안건이 논의, 가결된 것으로 기재된 사실을 알 수 있는 반면, 위 공소외 2가 이 사건 조합이 아닌 피고인 개인에게 위 약속어음 5매를 빌려 준 것이라고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없으므로, 위 약속어음은 이 사건 조합이 차용한 것이지 피고인이 개인적으로 차용한 것으로는 보기 어렵다. 따라서 변호인의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.

 

다. 변호인은, 2004. 6. 2.자 이 사건 조합의 정기총회에서 결의된 정관 제19조에 의한 ‘보수지급규정’에는 조합장의 급여를 매달 기본급 200만 원과 판공비 30만 원으로 정하고 있으므로 피고인이 받은 횡령액에 위 ‘보수지급규정’에서 정한 보수는 포함되어서는 안 된다고 주장하나, 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 제1심에서부터 원심에 이르기까지 위 2004. 6. 2.자 정기총회에서 결의된 정관은 무효이고 보수지급규정도 존재하지 않는다고 주장해 왔음을 알 수 있는바, 위 상고이유 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

 

 

 

 

 

라. 그 밖의 상고이유 주장에 관하여 보건대, 원심이 유지한 제1심판결이 채택하거나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 제1심의 유죄판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

3. 결론

 

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

지금까지 조세소송 이준근변호사와 함께 업무상횡령에 대한 판례를 알아보았습니다. 감사합니다.

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[조세소송]업무상횡령에 대한 판례

 

 

안녕하세요. 조세소송 이준근변호사입니다.

 

오늘은 조세소송 변호사와 함께 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 정관에서 정한 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대해 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례의 판례 [대법원 2013.8.30. 선고 2013도2761 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

【판시사항】

 

관광지조성사업조합의 조합장인 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 정관에서 정한 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대해 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례

 

【판결요지】

 

관광지조성사업조합의 조합장인 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 명의의 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 조합 정관인 개발규약이 조합 임원의 보수는 이사회 결의에 따라 지급할 수 있고, 조합 상근임원에 대한 보수는 총회의 인준을 받은 보수규정에 따라야 한다고 규정하고 있음에 비추어, 피고인이 정관에서 정하고 있는 이사회 결의를 거치거나 총회 인준을 받은 보수규정에 따라 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대하여 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 피고인이 조합장 직무대행자 또는 조합장으로 근무하여 보수채권을 갖고 있으므로 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았더라도 민사상 정산의 문제일 뿐 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례.

 

 

 

 

 

【참조조문】

 

형법 제355조 제1항, 제356조

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인

 

【상 고 인】피고인

 

【변 호 인】조세소송 변호사

 

【원심판결】대전고법 2013. 2. 6. 선고 2012노387 판결

 

【주 문】

 

상고를 기각한다.

 

【이 유】

 

상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

 

1. 원심의 판단

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장인 피고인이 이 사건 조합의 운영비로 사용하기 위하여 공소외 2로부터 빌린 액면 3천만 원의 약속어음 5매를 이 사건 조합을 위해 보관하던 중 개인 채무 변제를 위하여 공소외 3에게 교부하여 횡령한 점과 이 사건 조합의 개발규약이나 정관에서 정한 이사회 결의를 거치지 않고 이 사건 조합 명의의 계좌에서 총 7,800만 원을 피고인의 급여 명목으로 수령하여 개인 채무 변제 등으로 사용하여 횡령한 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

2. 상고이유에 관한 판단

 

가. 변호인은, 피고인이 이 사건 조합의 조합장 직무대행자 또는 조합장으로 근무하여 보수채권을 갖고 있으므로 정관 등에서 정한 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았더라도 이는 민사상 정산의 문제일 뿐 횡령죄가 성립할 수 없다고 주장한다.

 

 

 

 

  살피건대, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 조합의 정관인 개발규약 제21조는 조합 임원의 보수는 이사회 결의에 따라 지급할 수 있다고 규정하고, 이 사건 조합의 2004. 6. 2.자 정기총회에서 변경하기로 결의된 정관 제19조에서는 조합 상근임원에 대한 보수는 총회의 인준을 받은 보수규정에 따라야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있는바, 피고인이 위 정관에서 정하고 있는 이사회 결의를 거치거나 총회 인준을 받은 보수규정에 따라 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 피고인이 이 사건 조합에 대하여 자신의 보수채권을 주장할 수는 없으므로 보수채권이 존재함을 전제로 하는 위 상고이유 주장은 이유 없다.

 

나. 변호인은, 피고인이 공소외 2로부터 약속어음 5매를 차용하면서 이 사건 조합 총회의 결의를 거치지 아니하여 위 채무부담의 법률효과는 이 사건 조합에 귀속되는 것이 아니라 피고인에게 귀속되므로 피고인이 이 사건 조합을 위하여 약속어음을 보관한 사람의 지위에 있지 않다고 주장한다.

 

살피건대, 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 해석되는바(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 2008. 1. 16. 이 사건 조합 정기총회에서 이 사건 조합의 정관 제21조에 ‘자금의 차입 등을 포함하여 총회의 결의사항을 열거하고 있는 사항들을 이사회에서 결의하여 집행하고 사후 총회에 보고한다’는 문구를 추가하는 내용으로 정관 변경 결의를 한 사실, 위 약속어음 5매를 빌리기 직전 무렵인 2008. 5. 16.자 이 사건 조합의 이사회 회의록에는 조합 운영자금을 공소외 2 등으로부터 차입하는 안건이 가결되었다고 기재되어 있고, 그 전후에 작성된 이사회 회의록들에도 운영자금 차입 안건이 논의, 가결된 것으로 기재된 사실을 알 수 있는 반면, 위 공소외 2가 이 사건 조합이 아닌 피고인 개인에게 위 약속어음 5매를 빌려 준 것이라고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없으므로, 위 약속어음은 이 사건 조합이 차용한 것이지 피고인이 개인적으로 차용한 것으로는 보기 어렵다. 따라서 변호인의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.

 

 

 

 

다. 변호인은, 2004. 6. 2.자 이 사건 조합의 정기총회에서 결의된 정관 제19조에 의한 ‘보수지급규정’에는 조합장의 급여를 매달 기본급 200만 원과 판공비 30만 원으로 정하고 있으므로 피고인이 받은 횡령액에 위 ‘보수지급규정’에서 정한 보수는 포함되어서는 안 된다고 주장하나, 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 제1심에서부터 원심에 이르기까지 위 2004. 6. 2.자 정기총회에서 결의된 정관은 무효이고 보수지급규정도 존재하지 않는다고 주장해 왔음을 알 수 있는바, 위 상고이유 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

 

라. 그 밖의 상고이유 주장에 관하여 보건대, 원심이 유지한 제1심판결이 채택하거나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 제1심의 유죄판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

3. 결론

 

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

지금까지 조세소송 이준근변호사와 함께 업무상횡령에 대한 판례에 대해서 알아보았습니다. 감사합니다.

 

 

조세소송 이준근변호사는 여러분의 인권보호에 힘쓰겠습니다.

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사

[조세소송]특정범죄가중처벌등에관한법률위반

 

안녕하세요. 조세소송 이준근변호사입니다.

 

오늘은 조세소송 변호사와 함께 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 등 법령에 포탈세액의 추계방법이 규정되어 있는 경우, 이를 적용하여야 하는지 여부, 피고인 갑 주식회사의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 등의 규정에 따라 단순경비율 방식으로 추계하여야 할 것인데도, 검사가 적용한 매출원가 기준 추계방법도 허용된다고 판단한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례에 관한 판례 [대법원 2011.4.28. 선고 2011도527 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

 

 

 

【판시사항】

 

[1] 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 등 법령에 포탈세액의 추계방법이 규정되어 있는 경우, 이를 적용하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 피고인 갑 주식회사의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 등의 규정에 따라 단순경비율 방식으로 추계하여야 할 것인데도, 검사가 적용한 매출원가 기준 추계방법도 허용된다고 판단한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

 

[3] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄의 ‘고의’를 인정하기 위한 요건

 

[4] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

 

【판결요지】

 

[1] 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항이 추계결정의 방법을 제한적으로 열거하고 있는 것은 아니고, 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 이에 의한 포탈세액의 추계도 허용된다. 그러나 위와 같이 법령에 추계방법이 규정되어 있는 경우에는 구체적 사안에서 그 방법이 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 적용하여야 한다고 보는 것이 타당하다.

 

[2] 피고인 갑 주식회사의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 등의 규정에 따라 단순경비율 방식으로 추계하여야 할 것인데도, 이에 의하여 추계하면 불합리한 결과가 초래된다는 등의 특별한 사정이 있는지 여부를 가려보지 아니한 채 검사가 적용한 매출원가 기준 추계방법도 허용된다고 판단한 원심판결에 포탈세액 추계방법에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

 

[3] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 위 허위의 세금계산서 발행업체들이 위 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 위 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 매출세액을 환급받는 등으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다.

 

[4] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다.

 

【참조조문】

 

[1] 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 [2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제66조 제3항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 제3호, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제18조 참조), 제9조 제1항 제3호(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) [3] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 형법 제13조 [4] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조)

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도925 판결

대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결(공2005상, 988)

[3] 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1955 판결(공1990, 2355)

대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결

대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결

[4] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2300 판결

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결(공2011상, 882)

 

 

 

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1 외 1인

 

【상 고 인】피고인들 및 검사

 

【변 호 인】조세소송 변호사

 

【원심판결】부산고법 2010. 12. 29. 선고 2010노852 판결

【주 문】

 

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

 

【이 유】

 

1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단

 

가. 상고이유 제1점에 대하여

 

원심은 피고인 2 주식회사의 실제 운영자인 피고인 1이 이른바 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입한 후 그 세금계산서상의 공급가액에 상당하는 유류를 피고인 2 주식회사가 실제 매입한 것처럼 위장하여 이를 손금에 반영함으로써 피고인 2 주식회사의 법인세 과세표준을 과소신고하고 그 신고서에 위와 같이 위장된 매입액을 반영한 대차대조표, 손익계산서 등의 서류를 첨부한 사실을 인정한 다음, 이는 단순히 세법상의 미신고나 허위신고에 그친 것이 아니라 법인세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 한 경우에 해당하므로, 피고인 1에게 피고인 2 주식회사의 법인세 포탈에 관한 고의가 있다고 판단하였다.

 

기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 조세포탈죄에 있어서의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

나. 상고이유 제2점에 대하여

 

원심은 피고인 2 주식회사의 법인세 포탈에 관하여, 검사가 피고인 2 주식회사의 소득금액을 결정함에 있어 ‘필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때’에 해당하여 포탈세액을 추계하기로 결정하고, 피고인 2 주식회사가 폐업한 소기업임에도 피고인들에게 조세탈루 혐의가 있다는 이유로 단순경비율 방식을 적용하지 아니하고, 피고인들이 실제로 공급한 유류가 해상선박에 사용되는 면세유인 것을 확인한 후 수협중앙회에서 고시하는 어업용면세유 가격을 기준으로 그 매출원가를 산정하여 피고인 2 주식회사의 법인세 포탈세액을 추계한 사실을 인정한 다음, 검사가 적용한 추계방법은 조사결과를 바탕으로 한 객관적이고 합리적인 것으로 보인다는 이유로 그 추계방법에 의한 법인세 포탈세액의 추계가 적법하다고 판단하였다.

 

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

 

구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령’이라 한다) 제104조 제2항은 ‘추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 1의 방법에 의한다’고 규정하면서 제3호로 ‘ 조세특례제한법 제7조 제1항 제2호 (가)목의 규정에 의한 소기업이 폐업한 때에는 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의2의 규정을 준용하는 방법 등 합리적인 방법으로 인정되어 국세청장이 정하는 방법’을 들고 있고, 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의2는 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법(이하 ‘단순경비율 방식’이라 한다)을 규정하고 있다.

 

위와 같은 구 법인세법 시행령의 규정이 추계결정의 방법을 제한적으로 열거하고 있는 것으로 볼 것은 아니고, 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 그 방법에 의한 포탈세액의 추계도 허용된다( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조). 그러나 위와 같이 법령에 추계방법이 규정되어 있는 경우에는 구체적 사안에서 그 방법이 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 방법을 적용하여야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 2 주식회사의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 위 구 법인세법 시행령 등의 규정에 따라 단순경비율 방식으로 추계하여야 할 것이다.

 

그럼에도 원심은 피고인 2 주식회사의 포탈세액을 단순경비율 방식에 의하여 추계하면 불합리한 결과가 초래된다는 등의 특별한 사정이 있는지 여부를 가려보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 검사가 적용한 추계방법도 허용된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 포탈세액 추계방법에 관한 법리 등을 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

 

 

 

 

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

 

가. 상고이유 제1점에 대하여

 

피고인에게 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 위 허위의 세금계산서 발행업체들이 위 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 위 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 그 매출세액을 환급받는 등으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다 ( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1955 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결 등 참조).

 

원심은 피고인 1이 이른바 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입하면서 부가가치세 상당액을 지급한 사실, 피고인 1에게 허위의 세금계산서를 발행한 대부분의 업체들이 그 세금계산서상의 공급가액을 포함하여 산출한 매출세액을 신고하였고, 그 중 일부 업체들은 신고한 매출세액을 실제로 납부한 점 등에 비추어 피고인 1에게는 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식이 있었다고 할 것이나, 이를 넘어서 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인 1이 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식까지도 있었다고 보기는 어렵고 따라서 피고인 1에게 부가가치세 포탈에 관한 고의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 조세포탈죄에 있어서의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

나. 상고이유 제2점에 대하여

 

구 조세범 처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다 ( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 등 참조).

 

원심은 공소외 주식회사의 법인세 포탈과 관련하여, 피고인 1이 공소외 주식회사의 부가가치세를 신고하면서 매입처별세금계산서합계표를 허위 기재하여 제출한 행위 또는 공소외 주식회사의 법인세 과세표준과 세액을 신고하지 아니한 행위는 법인세의 포탈을 위한 사기 기타 부정한 행위로 볼 수 없다고 판단하였다.

 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 조세포탈죄에 있어서의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

3. 결론

 

그러므로 원심판결 중 피고인 2 주식회사의 각 법인세 포탈로 인한 피고인들의 각 조세범 처벌법위반죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

지금까지 조세소송 이준근변호사와 함께 특정범죄가중처벌등에관한법률위반에 대해서 이야기해 보았습니다. 감사합니다.

 

 

깨끗하고 밝은 사회를 만드는 노력.

조세소송 이준근변호사가 함께 하겠습니다.

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사

[조세소송변호사]특정경제범죄가중처벌등에관한 판례

 

 

안녕하세요. 조세소송변호사 이준근입니다.

 

오늘은 조세소송변호사와 함께 법인 명의로 대부업 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 경우, 해당 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다는 이유로 법인의 실제 운영자를 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수 있는지 여부에 대한 판례[대법원 2013.6.27. 선고 2012도4848 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

 

 

 

 

 

【판시사항】

 

[1] 회사의 운영자나 대표 등이 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위한 요건과 판단 기준

 

[2] 법인 명의로 대부업 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 경우, 해당 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다는 이유로 법인의 실제 운영자를 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

 

【판결요지】

 

[1] 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 한다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

[2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제19조 제1항 제1호와 대부업법이 대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점(대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다.

 

【참조조문】

 

[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조, 제19조 제1항 제1호, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인

 

【상 고 인】피고인

 

【변 호 인】변호사 

 

【원심판결】서울고법 2012. 4. 13. 선고 2012노244 판결

【주 문】

 

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

 

 

 

【이 유】

 

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면, 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

 

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여

 

가. 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조).

 

나. 원심은, (1) 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대주주이자 회장으로서 피고인의 모(모) 공소외 2(이하 ‘공소외 2’라 한다)을 공소외 1 회사의 고문으로 선임한 후 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹고, 2005. 8. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 매월 약 800만 원 합계 580,268,340원을 공소외 2 명의의 국민은행 계좌로 입금받아 공소외 2의 생활비 등으로 사용하는 방법으로 공소외 1 회사의 재물을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, (2) 공소외 2가 월 1~2회 정도 출근하여 경영회의(임원회의, 비상경영회의)에 참석하였고, 연 2회 회장단과 주요임원을 면담하여 업무보고를 받았으며, 2006. 1. 신년하례식에 참석하는 등 공소외 1 회사의 여러 행사에 참석하였고, 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결에 기여하였으며, ○○○마트 경영(청소, 제품의 신선도 유지, 상품 진열, 신설매장에 대한 입소문 모니터링, 개업식 참석)에 기여하였고, 공소외 1 회사 연수원의 주방 청결, 음식 재료선정, 숙소 침구나 환경을 직접 챙겼으며, 제품개발(디자인·색깔)과 서비스 부분 및 플래너의 옷 색깔에 대한 조언을 하고, 경영회의 등에 참석하여 ‘정도경영, 투명경영, 고객중심 경영’을 강조한 것으로 보인다고 하면서도, (3) 위 사실들과 그 밖의 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면 공소외 2가 피고인에게 경영자문을 해주었다는 내용은 특별히 고문의 지위에서 이루어진 것이라기보다는 자신의 아들에게 일상적으로 할 수 있는 내용의 자문으로 보이고, 공소외 2가 공소외 1 회사에 대하여 기여하였다는 업무의 내용도 공소외 2가 결재를 하거나 문서를 남긴 적이 없고 경영회의 등의 회의에서 그 발언 내용(회사 측에서 작성한 소명자료에 의하면 공소외 2의 발언 내용은 회의 주제에 대한 구체적인 자문이나 지시가 아니라 추상적인 내용이다)이 회의록에 기재된 바도 없으며 업무보고를 받을 때 문서로 된 보고서도 없이 업무보고를 받은 것에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 1 회사의 회장인 피고인의 어머니로서 공소외 1 회사의 각종 행사에 참석하고 그에 대한 예우를 받으면 그 기회에 직원들에게 일상적인 말을 한 것으로 보일 뿐 공소외 1 회사의 고문으로서 경영에 대한 조언을 한 것으로 보이지 않는다고 판단하고, 또한 피고인은 공소외 2의 고문으로서의 급여를 자신이 사용하기 위하여 공소외 2를 고문으로 취임시킨 후 공소외 2의 급여 명목으로 입금된 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한 것으로 판단하였으며, (4) 이를 비롯한 판시 판단들을 종합하면, 공소외 1 회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 지위를 이용하여 자기의 이익을 꾀할 목적으로 공소외 1 회사의 재산을 보존하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 자신이 관리·보관하는 공소외 1 회사의 재물을 공소외 2의 급여 명목으로 인출하여 자기의 소유인 것처럼 처분한 것으로 인정된다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다.

 

다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 2는 2005. 8. 1. 고문으로 임명되기 전부터 고문으로 불리며 위와 같이 여러 가지 방면에서 공소외 1 회사의 성장 및 발전에 기여하였던 것으로 보이고, 고문으로 임명된 후에도 경영회의에 참석하는 등으로 고문 활동을 하였던 것으로 보이며, 실제 이를 뒷받침하는 공소외 1 회사 관계자들의 진술과 사진 등이 제출되어 있는 반면, 이와 반대되는 뚜렷한 증거는 이를 찾아볼 수 없다. 이러한 사정 아래에서 원심 판시의 위와 같은 사정만으로 공소외 2가 공소외 1 회사를 위하여 한 위와 같은 활동을 단순히 아들인 피고인이나 직원들에 대한 일상적인 자문 내지 말이라고 가볍게 볼 수는 없다고 할 것이다.

 

그리고 원심이 인정한 사실이나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 피고인과 공소외 1 회사의 임원진이 2005. 8. 1. 공소외 2를 공소외 1 회사의 고문으로 위촉한 것은 공소외 2가 위와 같이 회사의 성장과 발전에 기여한 것에 대한 보상과 예우를 위한 측면을 고려하고 아울러 회사 경영 및 운영에 대한 자문·조언과 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결 등 회사 경영에 대한 정신적인 조력자 역할을 기대하였던 것으로 보이고, (2) 공소외 2는 고문으로 위촉된 후 고문계약서에 정해진 대로 위와 같이 경영회의 등에 참석하여 그룹업무 전반에 관하여 자문을 하거나 공소외 1 회사 연수원 운영 등에 관하여 조언을 하였으며, (3) 비록 2010. 7. 30. 치매의 초기증상이라는 진단을 받고 2011. 1. 13. 치매환자로 확진을 받기는 하였으나, 그에 앞서 체결된 2011년도 고문계약의 기간이 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지로 정하여져 있었으므로 그 후에 지급된 고문료는 계약에 근거한 것으로서 그 계약 유지의 적정성을 문제 삼는 것은 별론으로 하고 이를 횡령행위라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, (4) 공소외 2는 그 이후에도 경영회의에 참석하고 공소외 1 회사 연수원을 방문하는 등의 종전과 같은 활동을 완전히 중단하지는 않았으며, 또한 치매 진단을 받은 이후에도 고문계약이 유지되었던 것은 공소외 2의 위와 같은 활동과 아울러 장기간의 회사 기여에 대한 보상과 예우를 다한다는 측면이 있었던 것으로 보이며, (5) 한편 공소외 1 회사는 1994년 설립 이후 성장을 거듭하여 그 매출액이 2007년 1,616억 원, 2008년 1,810억 원, 2009년 2,116억 원, 2010년 2,588억 원 이상에 이르렀고 같은 기간 영업이익과 당기순이익도 증가하였던 것으로 보인다.

 

이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 상당히 고령인 가까운 친족을 회사의 경영진이나 고문으로 참여시키고 보수를 지급하는 행위가 과연 회사를 위한 최선의 행위로서 적절한지에 대하여 기업윤리적인 측면에서 의문이 제기될 수 있고 그 판단에 신중을 기하여야 할 것이지만, 이 사건에서 검사 제출의 증거들이나 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 내부의 정상적인 의사결정 절차를 거쳐 공소외 2를 고문으로 위촉하여 공소사실과 같이 급여를 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 급여 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 행위로서 외형상 급여 명목으로 지급된 것에 불과하고 실질적으로는 피고인이 그 급여 명목의 돈을 자신의 소유인 것처럼 개인적인 용도로 사용·처분한 것이나 마찬가지여서 업무상횡령에 해당하는 행위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

 

 

 

 

 

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서의 횡령행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 상고이유 제2점에 관하여 판단할 필요 없이 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 원심판단은 파기를 면할 수 없다.

 

2. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여

 

가. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항은 여신금융기관을 제외하고 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다)에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 그 등록신청서에 기재할 사항을 규정하면서 등록신청인이 법인인 경우에는 출자자의 명칭 또는 성명, 주소와 그 지분율 및 임원의 성명과 주소를 적고, 등록신청인이 개인인 경우로서 업무를 총괄하는 사용인이 있는 경우에는 사용인의 성명과 주소를 적도록 규정하고 있다. 그리고 대부업법 제19조 제1항 제1호는 대부업법 제3조를 위반하여 등록을 하지 아니하고 대부업을 한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정과 대부업법이 대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점(대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

 

나. 원심은 판시 사실들과 사정들을 종합하면, 피고인이 스스로 대부업을 영위할 의도로 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 만들어 자신의 명의로 대부업 등록을 하지 아니한 채 공소외 3 회사를 실질적으로 경영하면서 금융이용자에게 금전을 대부하는 방법으로 대부업을 영위한 사실이 인정된다는 이유로, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.

 

다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 공소외 3 회사는 공소외 1 회사의 신규사업 진출을 위하여 2010. 8. 27. 설립되어 2010. 9. 13. ‘공소외 3 회사 대표이사 공소외 4’ 명의로 대부업 등록을 한 후, ‘서울 강남구 (주소 생략) 4층’을 사업장 소재지로 하여, 대표이사 공소외 4와 그 직원들이 2010. 10. 11.부터 2011. 8. 12.까지 3,178건의 대부계약을 체결하여 합계 124억여 원을 대부하고 14억여 원의 이자를 받는 방법으로 대부업을 영위한 회사로서 그 법인의 실체를 갖추고 실질적인 영업을 한 것으로 보이고, 이와 달리 실제로는 피고인이 그 등록 명의를 빌려 자신이 직접 대부업을 한 것으로 보기에는 부족하므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 공소외 3 회사가 대부업 등록을 한 이상 피고인이 대부업 등록을 하지 않았다고 하더라도 피고인을 대부업법 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

 

 

 

 

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대부업의 등록에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

 

3. 파기의 범위

 

원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점 중 예비적 공소사실에 관한 원심 판단 부분은 위와 같은 이유로 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 그 부분을 포함하여 판시 유죄 부분에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 예비적 공소사실 부분이 파기되는 이상, 같은 법률 위반의 점에 관한 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

 

4. 결론

 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

지금까지 조세소송변호사와 함께 특정경제범죄가중처벌등에 관한 판례에 대해서 알아보았습니다. 감사합니다. 

 

 

 

 

 

 

Posted by 이준근변호사
[조세소송변호사]과징금부과처분취소에 관한 판례

 

 

안녕하세요. 조세소송변호사 이준근입니다.

 

오늘은 조세소송변호사와 함께 채무자에 대한 회생절차개시 전에 성립한 행정상의 의무위반행위에 대한 과징금 청구권에 관하여 행정청이 회생채권으로 신고하지 않은 채 회생계획인가결정 후에 한 과징금 부과처분의 적법 여부에 관한 판례 [대법원 2013.6.27. 선고 2013두5159 판결]가 있어 소개하고자 합니다.

 

【판시사항】

 

[1] 과징금 청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제140조 제1항, 제251조 단서에 따라 회생계획인가의 결정이 있는 경우에도 면책되지 않는 청구권에 해당하는지 여부(소극)

 

 

 

 

 

[2] 채무자에 대한 회생절차개시 전에 성립한 행정상의 의무위반행위에 대한 과징금 청구권에 관하여 행정청이 회생채권으로 신고하지 않은 채 회생계획인가결정 후에 한 과징금 부과처분의 적법 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문은 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있다. 그런데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제140조 제1항, 제251조 단서는 회생절차개시 전의 벌금·과료·형사소송비용·추징금 및 과태료의 청구권은 회생계획인가의 결정이 있더라도 면책되지 않는다고 규정하고 있는바, 이는 회생계획인가의 결정에 따른 회생채권 등의 면책에 대한 예외를 정한 것으로서 그에 해당하는 청구권은 한정적으로 열거된 것으로 보아야 하고, 위 규정에 열거되지 않은 과징금의 청구권은 회생계획인가의 결정이 있더라도 면책되지 않는 청구권에 해당한다고 볼 수 없다.

 

[2] 채무자에 대한 회생절차개시 전에 과징금 부과의 대상인 행정상의 의무위반행위 자체가 성립하고 있으면, 그 부과처분이 회생절차개시 후에 있는 경우라도 그 과징금 청구권은 회생채권이 되고, 장차 부과처분에 의하여 구체적으로 정하여질 과징금 청구권이 회생채권으로 신고되지 않은 채 회생계획인가결정이 된 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문에 따라 그 과징금 청구권에 관하여 면책의 효력이 생겨 행정청이 더 이상 과징금 부과권을 행사할 수 없다. 따라서 그 과징금 청구권에 관하여 회생계획인가결정 후에 한 부과처분은 부과권이 소멸된 뒤에 한 부과처분이어서 위법하다.

 

 

 

 

【참조조문】

 

[1][2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제140조 제1항, 제251조

 

【참조판례】

 

[2] 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다43883 판결(공2007하, 1535)

 

【전 문】

 

【원고, 피상고인】 

 

【피고, 상고인】 

 

【원심판결】서울고법 2013. 1. 25. 선고 2012누1503 판결

【주 문】

 

 

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

【이 유】

 

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유보충서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

 

1. 상고이유 제1점에 대하여

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문은 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있다. 그런데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제140조 제1항, 제251조 단서는 회생절차개시 전의 벌금·과료·형사소송비용·추징금 및 과태료의 청구권은 회생계획인가의 결정이 있더라도 면책되지 않는다고 규정하고 있는바, 이는 회생계획인가의 결정에 따른 회생채권 등의 면책에 대한 예외를 정한 것으로서 그에 해당하는 청구권은 한정적으로 열거된 것으로 보아야 하고, 위 규정에 열거되지 아니한 과징금의 청구권은 회생계획인가의 결정이 있더라도 면책되지 않는 청구권에 해당한다고 볼 수 없다.

 

 

 

 

채무자에 대한 회생절차개시 전에 과징금 부과의 대상인 행정상의 의무위반행위 자체가 성립하고 있으면, 그 부과처분이 회생절차개시 후에 있는 경우라도 그 과징금 청구권은 회생채권이 되고, 장차 부과처분에 의하여 구체적으로 정하여질 과징금 청구권이 회생채권으로 신고되지 아니한 채 회생계획인가결정이 된 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문에 따라 그 과징금 청구권에 관하여 면책의 효력이 생겨 행정청이 더 이상 과징금 부과권을 행사할 수 없다. 따라서 그 과징금 청구권에 관하여 회생계획인가결정 후에 한 부과처분은 부과권이 소멸된 뒤에 한 부과처분이어서 위법하다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다43883 판결 등 참조).

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고에 대한 회생절차개시 전에 이 사건 토지에 관한 명의신탁등기가 마쳐졌으나 피고는 그 명의신탁에 대한 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 않았으므로, 피고가 회생계획인가결정 후에 이 사건 토지의 명의신탁에 대하여 한 과징금 부과처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.

 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 정한 회생채권이나 비면책채권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

2. 상고이유 제2점에 대하여

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 같은 법 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 위 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 위 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 아니하였다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 등 참조).

 

 

 

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 이 사건 건물을 명의신탁한 후 대출을 받아 운영자금으로 사용하려고 한 것으로 보일 뿐, 부가가치세 등 조세를 포탈하거나 법령상의 제한을 회피할 목적으로 이 사건 건물을 명의신탁한 것이라고 볼 수는 없는데도, 피고는 이러한 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 과징금 부과처분을 하였으므로, 이 사건 건물에 대한 과징금 부과처분도 위법하다는 취지로 판단하였다.

 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 명의신탁에 따른 과징금의 감경사유에 관한 법리를 오해하거나 조세포탈 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

 

3. 결론

 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

지금까지 조세소송변호사와 함께 과징금부과처분취소에 대한 판례에 대해 알아보았습니다. 감사합니다.

 

 

 

Posted by 이준근변호사